Tribunal de Apelaciones de 5to Turno condena al MSP en costas por ligereza culpable

Cuando fallos como éste ocurren, siempre abrigamos la esperanza de que algo cambie en la forma en la que el MSP administra el problema de acceso a medicamentos no incluidos. Lamentablemente, la experiencia nos dice que la estrategia es hacer de cuenta que no existen. Nuestro trabajo debe ser hacer que la indiferencia se vuelva imposible y las soluciones posibles, visibles.

La sentencia se comenta sola, pero vayan algunos apuntes para ilustrar el derrotero de los pacientes :

Se reputa violado el principio de igualdad, en la medida en que paciente que se encuentran esencialmente en la misma situación no reciben el mismo tratamiento. El MSP ni siquiera ensaya una justificación para ese trato desigual.

El MSP deja de pagar al laboratorio que importa el medicamento, creando la situación de falta de stock, para luego usar su propio comportamiento como excusa para su incumplimiento. De esto hablábamos ya el 25 de Noviembre (El MSP y su último movimiento).

El MSP  ha desplegado una conducta reticente, falta de buena fe y violatoria del deber de cooperar. Esto lo dice la sentencia y lo decimos todos los que hemos tenido que litigar en casos como estos: Además de la falta de diligencia en el manejo del problema del acceso a medicamentos y prestaciones, los pacientes deben lidiar con un organismo que, en reiteradas ocasiones, actúa sin respeto por la precisión,  por la verdad científica, por la indicación médica, por los tiempos viatales de los enfermos.

Renovamos la esperanza de que este fallo conmueva algo dentro de su estructura y el MSP empiece  a transitar un camino más cercano a  los pacientes y a la protección de los principios constitucionales.

MONTEVIDEO 22 de diciembre de 2016.

En autos caratulados ACTORc/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA – AMPARO – IUE Nº: 0002-047767/2016

Tramitados ante esta Sede se ha dispuesto notificar a Ud. la providencia que a continuación se transcribe:

DFA-0004-000858/2016, DFA-0004-000858/2016 SEF-0004-000188/2016 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5 Turno ACTORc/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA – AMPARO 0002-047767/2016 MONTEVIDEO, 21 de diciembre de 2016. Ministro Redactor: Dr. Luis María Simón Ministros Firmantes: Dra. María Esther Gradín Dra. Beatriz Fiorentino Dr. Luis María Simón IUE: 2-47767/2016 Montevideo, 21 de diciembre de 2016 VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “ACTORc/ Ministerio de Salud Pública – Amparo”; individualizados con la IUE N° 2-47767/2016; venidos a conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación deducido a fs. 158/164 por el Ministerio de Salud Pública, contra la sentencia nº 90/2016 de fs. 155/157, dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia de lo Contencioso Administrativo de 3er. Turno, Dr. Pablo Eguren. RESULTANDO: I Por el referido pronunciamiento de primer grado se acogió la demanda y se condenó al MSP a suministrar al actor el medicamento “Cetuximab” en el plazo de tres días hábiles y perentorios hasta que así lo determine su médico tratante; sin especial condena procesal. II Contra el mismo se alzó en tiempo y forma el MSP, agraviándose en síntesis por entender que la Sede a quo se apartó del procedimiento legal y reglamentario para la cobertura de medicamentos, no verificándose los requisitos legales del amparo, no habiendo mediado omisión ni ilegitimidad. Sostuvo también que se le condenaba a un imposible porque el Laboratorio que comercializa el documento había informado carecer de “stock” del mismo. Sustanciada la recurrencia, la parte actora abogó por la confirmatoria de la impugnada, considerando que se verifican los requisitos del amparo y que la defensa del MSP no es de recibo, por fundamentación que desarrolló. III Franqueada la alzada y recibidos estos obrados en el Tribunal el 13/12/2016, realizado el estudio sucesivo, se dictó el 19/12/2016 la resolución DFA 4-842/2016 SEI 4-161/2016 que asignó al MSP plazo hasta el 21/12/2016 para informar sobre tres extremos concretos y aportar la documentación allí detallados, lo cual fue cumplido el día de hoy; acordándose entonces por unanimidad el dictado del presente pronunciamiento. CONSIDERANDO: I La Sala confirmará la condena recaída contra el Ministerio de Salud Pública, en virtud de las razones que se expondrán seguidamente. II Desde larga data, este Tribunal, con su integración anterior y con la actual, ha insistido en que, sin perjuicio del valor de los antecedentes jurisprudenciales y de las discusiones académicas, en procesos jurisdiccionales corresponde decidir en base al análisis del caso concreto, con sus particularidades, atendiendo a las especiales circunstancias de cada paciente, historia, pretensiones y controversias específicamente introducidas, y resultados de la instrucción, más que a la óptica generalizada por medicamentos (por ejemplo, en sentencia nº 156/2010). El criterio expuesto resulta harto significativo en el presente caso, porque los tres miembros del Tribunal han tenido anteriores ocasiones de pronunciarse sobre amparos similares, relativos al medicamento Cetuximab, tanto con su integración natural y por unanimidad como por mayorías o discordias, generalmente analizando si se verifica o no manifiesta ilegitimidad por la no inclusión del medicamento en el FTM, en lo que las opiniones individuales pueden ser diferentes (v.g. sentencias Nos. 2013/2011, 11/2012, 138/2013 y especialmente DFA 4-344/2015 de 23/7/2015). Examinados tales casos y el presente, en que se arriba a confirmatoria de condena por unanimidad de miembros naturales de la Sala, las soluciones parcialmente disímiles obedecen simplemente al transcurso del tiempo en el procedimiento administrativo ante el MSP para la inclusión o no del medicamento en el FTM, el rechazo por Ordenanza Nº 882/2015 y la incidencia, en esta causa en particular, de la violación del principio de igualdad. En efecto, más allá de que pudiere o no pensarse que la no inclusión del fármaco en el FTM no necesariamente implica manifiesta ilegitimidad sino que eventualmente sería susceptible de generar ópticas opinables sobre oportunidad y conveniencia acerca de la motivación de la conducta, lo que resulta decisivo en la presente litis es que el MSP no ha logrado explicar satisfactoriamente el trato desigual en perjuicio del actor, comparada la situación concreta de éstel con la de la paciente xx, a quien brindó el medicamento dos meses después de que la sentencia de este Tribunal revocara la condena de primer grado y desestimara la demanda de amparo incoada por la nombrada, sin haber probado en este juicio fundamento alguno de recibo para tal proceder. Desde la demanda de autos se esgrimió como fundamento fáctico-jurídico del amparo la violación del principio de igualdad por el suministro a la paciente aludida. El MSP ni siquiera se pronunció sobre tal argumento en su contestación o en su alegato de bien probado. Incluído en la sentencia de primera instancia, tampoco en su apelación el MSP aludió a esa concreta motivación del fallo que recurría. Es recién el día de hoy y porque medió la resolución de este Tribunal que dispuso que se informara específicamente sobre el punto, brindándose razones, que el MSP intentó una explicación inconsistente que de ninguna manera puede considerarse justificativa de la conducta discriminatoria en perjuicio del actor y en violación del artículo 8 de la Constitución. Adviértase que la adquisición para la Sra. XXX fue realizada el 25/9/2015, según informe de la empresa Tergen Pharma agregado a fs. 14 del acordonado Nº 1 y copia de orden de compra de fs. 66 de estos autos. A esa fecha, el MSP disponía de la sentencia de 23/7/2015de este Tribunal, que en su beneficio había revocado una condena de primer grado. No tenía entonces imperativo jurídico de brindar el medicamento y no se invocó siquiera razón médica de no discontinuar un tratamiento anterior. Por ende, tanto en ese caso, como en el presente, el MSP disponía de antecedentes administrativos y especialmente, de las emergencias documentales, técnicas y periciales de dos procesos jurisdiccionales de amparo, enfocados concretamente en la situación de los pacientes. Pero solamente en aquel caso decidió suministrar el fármaco que negó al aquí actor, respecto de quien, desde el punto de vista estrictamente médico, tanto en sede administrativa como jurisidiccional, el tratamiento es el único subsistente que podría tener utilidad y que fuera correctamente indicado. En tales circunstancias de trato desigualitario, la decisión del MSP de no brindar el medicamento no puede seriamente justificarse en la variable costo-eficacia recogida en la resolución denegatoria dictada al final del procedimiento administrativo generado por la petición del accionante, con fecha 3/11/2016 (que tampoco había sido informada al apelar el 10/11/2016 y solamente advino al proceso debido al requerimiento de informe realizado por la Sala; fs. 164 vta., 180 y 193). Por ello es que tampoco puede recibirse el fútil y vago intento de explicación de fs. 200, afincado en la diferencia de contexto normativo entre la época de la adquisición para la Sra. XXX, en que no existían ni la Ordenanza Nº 882/2015 ni la Nº 692/2016, y el momento de dictado de éstas o de la resolución administrativa del 3/11/2016. A la luz del principio constitucional de igualdad, en ambos casos el MSP disponia, tanto en vía administravia como de amparo, de análisis de la situación concreta de cada paciente, de datos clínicos suficientes y no ha brindado explicación razonable del trato desigual que pueda enervar la fundamentación de la demanda y de la sentencia apelada en ese punto. III En modo alguno puede acogerse el agravio relativo a la falta de “stock” del medicamento informada por el Laboratorio al MSP por nota del 28/10/2016 (glosada en las diez fojas finales del acordonado Nº 1) y supuesta imposibilida
d de cumplir la condena de autos, por varias razones. En primer lugar, el motivo de tal comunicación fue la importante deuda mantenida por el MSP con la empresa ($ 41:978.651) que entonces entregó 123 ampollas y requirió pagos para efectuar reposición, lo que el Ministerio ya sabía al apelar y reticentemente no informó. En consecuencia, avalar el agravio implicaría habilitar al Estado a escudarse en su propia omisión y conducta para habilitar un trato contrario al principio constitucional de igualdad. En segundo lugar, la contestación de la apelación indica a fs. 169 y vta. que en cumplimiento de la condena de primera instancia apelable sin efecto suspensivo, el MSP correctamente suministró al actor 14 ampollas solicitadas por la médica tratante para iniciar el tratamiento. Cualquiera sea el origen de tal aporte, echa por tierra el agravio introducido. IV En base a lo expuesto en los apartados precedentes, la conclusión acerca de la manifiesta ilegitimidad de la conducta estatal en el caso concreto, por violación del principio constitucional de igualdad, no requiere ulteriores desarrollos ni comentarios de otras argumentaciones de las partes o de la sentencia apelada, pues la condena recaída se ajusta a Derecho y será por ello confirmada. El amparo resulta ser en esta causa la única vía eficaz para la protección del derecho constitucional lesionado. Cabe agregar que no se reduce a 24 horas el plazo de cumplimiento fijado en tres días por la recurrida sin respetar el límite temporal expresamente previsto en la Ley Nº 16.011, a fin de no revocar en perjuicio del único apelante (art. 257.1 del Código General del Proceso) porque además, a los efectos prácticos, el cumplimiento ya comenzado y la inexistencia de elementos determinantes de cese que se hubieren invocado tornaria improcedente otra solución. Ello no obstante, se realiza la precedente precisión sobre el tema porque la Sala vela celosamente por el estricto apego al procedimiento legal, en función de lo prevenido por los artículos 12 y 18 de la Constitución. V Finalmente, considera el Tribunal que de conformidad con lo establecido por los artículos 56 del Código General del Proceso y 688 inciso 2º del Código Civil, corresponde imponer al MSP las costas de la segunda instancia, y distribuir costos por su orden, porque existió ligereza culpable del apelante al no ajustar su conducta procesal a los deberes de ilustración fáctica, de lealtad y colaboración del buen litigante, previstos, entre otras normas, por los artículos 5, 24 numerales 4º, 5º y 11º, 142 del Código General del Proceso, en virtud de las resultancias procesales ya reseñadas. En todo proceso civil – y particularmente en los de objetos de relevancia tales como los de amparo – las omisiones de ilustración relativas a fundamentaciones concretas y específicas de los actos de las partes o de los Tribunales, las reticencias y similares desvíos del modelo del litigante colaborador de buena fe, no resultan indiferentes y la Sala mantiene postura severa en la evaluación de las conductas de las partes y particularmente del Estado, en procesos de esta índole, porque los principios involucrados, desde larga data reconocidos en el ordenamiento procesal, doctrina y jurisprudencia uruguayos, resultan capitales en el sistema vigente. El MSP apelante pudo aportar, desde la contestación, mayor ilustración sobre la específica violación de la igualdad que se le atribuía y sobre todo su proceder administrativo con respecto a este actor y provocó una segunda instancia sin tampoco hacerlo, determinando la necesidad del dictado de la resolución de la Sala requirente de informes, ya aludida. Solamente para no revocar en perjuicio del único apelante la decisión de primera instancia, que no impuso las costas de ese grado, es que se limita en éste la condena a las generadas en la presente fase. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos; de conformidad con lo establecido por los arts. 7, 8, 72 y concordantes de la Constitución de la República; por la Ley Nº 16.011 de 19/12/1988; y demás disposiciones modificativas y complementarias, el Tribunal, F A L L A : I) Confírmase la sentencia apelada, con costas del segundo grado a cargo del Estado-Ministerio de Salud Pública; sin especial condena en costos. II) Establécese en la suma de $ 30.000 los honorarios por el patrocinio letrado de la parte actora en la segunda instancia, a los solos efectos fiscales. III) Devuélvanse oportunamente estos obrados a la Sede de origen, con copia para el Sr. Juez actuante. Dra. Beatriz Fiorentino Dra. María E. Gradín Dr. Luis M. Simón Ministro Ministro Ministro Esc. Nelda Lena Cabrera .- Secretaria I Esc. Nelda María Lena SECRETARIO I ABOG – ESC .