Sentencia de condena a MSP por TEMOZOLAMIDA

El MSP no ha logrado acreditar las aducidas razones técnico “ científicas que obstan a la inclusión del medicamento en cuestión en el FTM para esta patología, lo que torna su conducta manifiestamente ilegítima, propiciando notoria desigualdad entre pacientes necesitados de tratamiento con la droga premencionada, que puedan adquirirla, generando aún mayor desigualdad respecto de aquellos enfermos que no pueden asumir su alto costo.

SEF-0008-000126/2013 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO MINISTRA REDACTORA: Dra. Ma. Cristina López Ubeda MINISTROS FIRMANTES: Dres. Ma. Victoria Couto, Edgardo Ettlin y Ma. Cristina López Ubeda.- Montevideo, 3 de setiembre de 2013.- VISTOS EN EL ACUERDO: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “XXXXXXXX c/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO – AMPARO”, IUE: 0002-033037/2013, venidos a conocimiento de esta Sala atento al recurso de apelación introducido por la parte accionada contra la Sentencia Nº SEF-0110-000068/2013, de 14/agosto/2013, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno, Dr. Alejandro Martínez de las Heras.-

RESULTANDO: 1) Por la sentencia aludida, cuya relación de antecedentes se tiene por reproducida por acogerse a las resultancias de autos, se hizo lugar a la acción de amparo incoada, y en su mérito, se le impuso al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos la obligación de proporcionar a la actora el medicamento “Temozolamida” en el plazo de 24 horas y en los términos indicados y por el período indicado en la demanda (fs. 174/208).-

2) Fundando el recurso interpuesto -fs. 210/213- sostuvo el Fondo Nacional de Recursos, en síntesis, que la sentencia le agravia en cuanto sin un adecuado análisis de los argumentos formulados por su parte amparó la acción deducida, sin tener presente que en el caso de autos no se han configurado los extremos exigidos por la ley. El fundamento esgrimido para suministrar este medicamento sólo a pacientes portadores de Glioblastoma Multiforme fue acreditado ampliamente en la contestación de demanda (punto II apartado c). El medicamento de referencia está incorporado al FTM pero no para la patología que padece la actora, y esto es así ya que el MSP no consideró adecuado incluirlo, lo cual es reconocido por el Juez al establecer la ilegitimidad manifiesta del MSP. Por tanto, por un lado se entiende por el sentenciante que el MSP “al aprobar la incorporación del Tomozolamida al F.T.M. sólo para el tratamiento del “Glioblastoma Multiforme”, en la actualización de noviembre de 2012, supone por parte del MSP violenta r el principio de igualdad consagrado en el art. 8 de la Constitución” y por otro lado sostiene lo mismo respecto al FNR.

3) Fundando el recurso interpuesto “fs. 215/219- sostuvo el coaccionado Ministerio de Salud Pública (MSP), en síntesis y en lo medular, que la sentencia le agravia en cuanto se dio curso a una acción de amparo que no reúne los requisitos fijados por la Ley 16.011 para la promoción de la acción, analizando in extenso los presupuestos de la norma, a lo que remite la Sala en mérito a la brevedad.- Sostiene asimismo, que lo resuelto violenta claras normas constitucionales, tales, los arts. 44, 168 de la Carta, y las leyes 9.202, 17.930, 18.211, así como el principio de separación de poderes, desconociéndose en la apelada los cometidos y las funciones que la Constitución le impone al Ministerio de Salud Pública en tanto autoridad sanitaria y rector en materia de salud.- Cuestiona que el Juez no toma en cuenta que de acuerdo al art. 4 del Decreto 265/2006, “los protocolos o Guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes”. Y en el caso de autos, quedó probado que el medicamento Temozolamida incluido en el Anexo III debe ser brindado por la cobertura del Fondo Nacional de Recursos y sujeto a los protocolos, guías y reglamentaciones que dicte ésta Persona Pública Estatal; por lo tanto ninguna omisión puede ser imputada al MSP.

4) Conferido traslado, fue evacuado por la actora a fs. 229/231 vta., abogando por la confirmatoria de la decisión hostigada.-

5) Franqueada la apelación, y recibidos los autos con fecha 2/setiembre/2013, consta que se pusieron al Acuerdo, conforme lo dispuesto por el art. 10 de la Ley 16.011, acordándose la decisión, y dictándose sentencia en esta fecha.-

CONSIDERANDO: 1) La Sala, por unanimidad de sus integrantes naturales “ art. 61 de la ley 15.750 “ habrá de confirmar parcialmente la sentencia recurrida, salvo en cuanto condenó al Fondo Nacional de Recursos, lo que se revocará desestimando la demanda introducida a su respecto, entendiendo que los agravios articulados en el punto específico devienen hábiles para conmover la decisión a que se arribó en primera instancia, ratificando postura de la Sala asumida para casos similares (sents. 320/2011, 2/12 , 5/12, 40/12, SEF 36/13, SEF 122/13 ).-

2) Liminarmente cabe precisar, por la relevancia decisiva que proyecta sobre la impugnación movilizada, que para que prospere el amparo deben concurrir los elementos objetivos reseñados en los arts. 1 y 2 de la Ley 16.011 que son, en sustancia, los que definen las características del instituto, tales: un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocida, expresa o implícitamente por la Constitución, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando provocar al titular del derecho un daño irreparable; y por último, que no existan en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el amparo, o de existir, resultare claramente ineficaz para tal protección (Cfme. VIERA, “La ley de amparo”, Ed. Idea, pág. 15 y ss).- De ello resulta, como se admite pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que el amparo deviene una vía excepcional, subsidiaria o supletoria, que debe examinarse conforme al concreto caso en examen y acorde sus particularidades. Máxime, en situaciones como la instalada en la especie, donde el medicamento en cuestión aparece indicado por el médico oncólogo tratante Dr. Robinson Rodríguez Lemes , -fs. 9/10- y la Pericia practicada por el Dr. Lyber Alejandro Saldombide a fs. 155/158, como la única posibilidad terapéutica de tratamiento disponible en el caso , atento que la actora padece de antecedentes de “glioma frontal derecho que fue intervenida quirúrgicamente en 2 oportunidades en el 2011, en una de ellas recibió radioterapia en primera instancia. En este año cursando un embarazo de 21 semanas presenta un cuadro de cefalía, dolor de cabeza y confirma un tumor frontal izquierdo. Se efectuó una cirugía parcial, no se pudo sacar todo el tumor… Lo que refuerza la indicación; no sólo las recomendaciones de expertos internacionales son además del punto de vista de la patología, tiene algunos elementos moleculares que lo hacen más agresivos, a saber, el Kis 67 del 40% que nos habla de un tumor altamente proliferante y la negatividad de la codelesión de los cromosomas 1P19Q que le imprime feo pronóstico al tumor haciendo que se comporte en forma agresiva como un glioma maligno símil glioblastoma. Recomendamos que la temozolamida sea asociada a la quimioterapia y después en forma coadyuvante o secuencial” (declaraciones del médico oncólogo tratante Dr. Robinson Rodríguez a fs. 138/139) .-

3) Analizando la sublite en el entorno conceptual precedente, es de concluir que el MSP no ha logrado acreditar las aducidas razones técnico “ científicas que obstan a la inclusión del medicamento en cuestión en el FTM para esta patología, lo que torna su conducta manifiestamente ilegítima, propiciando notoria desigualdad entre pacientes necesitados de tratamiento con la droga premencionada, que puedan adquirirla, generando aún mayor desigualdad respecto de aquellos enfermos que no pueden asumir su alto costo. Es de advertir que, contrariamente a lo postulado por el impugnante, la solución confirmatoria que aquí se propicia no comporta violación alguna a las normas constitucionales y legales involucradas, ni colide con el principio de separación de poderes, como se sostiene en el memorial de agravios, habida cuenta que no se incursiona en criterios sobre políticas de salud, donde obviamente el Poder Judicial carece de competencia, sino de salvaguardar un derecho a la sobrevida o mejor calidad de vida, derecho de rango constitucional “arts. 8, 72 y 332 de la Carta-, que la Administración está desconociendo y que insoslayablemente la decisión jurisdiccional está obligada a tutelar y garantizar.-

4) En cuanto refiere al agravio sustentado en la improcedencia de la vía actuada, es del caso advertir que, cuando en el ejercicio de la competencia del MSP se aprecia omisión susceptible de provocar el resultado antijurídico de lesionar derechos constitucionalmente protegidos de la parte reclamante, al no proporcionarle un medicamento que en el caso concreto debía serle brindado, no cabe duda que puede intentarse superar tal omisión a través del amparo, en tanto contempla la situación de urgencia del paciente en la búsqueda de tuición.- En tal marco, y compartiendo las soluciones jurisprudenciales citadas en autos respecto a la específica cobertura del medicamento en cuestión para la patología que aqueja al aquí accionante, la Sala concluye que la vía administrativa prevista por la normativa de la Ley 16.343 no resulta idónea en la especie para tutelar en forma urgente el derecho del reclamante, por lo que habrá de confirmarse la decisión impugnada atento que el amparo movilizado posibilita la protección que el caso exige, acorde a los valores y principios involucrados y comprometidos.-

6) En cambio habrán de recibirse los agravios articulados por el Fondo Nacional de Recursos, y en su mérito, discrepando con el A-quo, habrá de desestimarse la demanda interpuesta contra dicho Organismo ratificando postura firme de la Sala en el tema específico acorde a los antecedentes enunciados ab-initio. Asiste razón al FNR cuando sostiene que administra recursos cuyo uso está estrictamente regulado por el marco normativo vigente. Concretamente, el procedimiento para incorporar eventuales tratamientos o indicaciones a la cobertura, está establecido en ley Nº 16.343 del 24/12/92 y su Decreto reglamentario Nº 353/93. Por su parte la incorporación de medicamentos de alto costo aparece regulado en el art. 313 de la ley Nº 17.930 del 19/12/2005 y el Decreto 265/2006 de fecha 7/8/2006 e n el art. 3 inc 3º determina que “los medicamentos que constan en el Anexo III (FNR y Comisión Honoraria de Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes) se brindarán bajo cobertura financiera del FNR y sujetos a los protocolos, guías y reglamentaciones que esta persona pública no estatal apruebe” y el art. 4º consigna que los Protocolos o Guias para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes “ (inc. final). Es decir, el legislador ha establecido con precisión cuales son los mecanismos que se deben cumplir para definir el listado de procedimientos, técnicas médicas o procedimientos que se encontrarán bajo esta cobertura. Por ende, los medicamentos que pueden ser cubiertos por el FNR deben estar incorporados previamente al Formulario Terapéutico de Medicamentos e incluidos en un Anexo que esté bajo cobertura financiera del Fondo. Una vez incluido el medicamento, conforme al art. 313 de la ley 17.930, la Comisión Honoraria Administradora determinará las afecciones, técnicas y medicamentos que estarán cubiertos y para la inclusión de nuevas afecciones e introducción de otras técnicas y medicamentos debe requerir el asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora creada por el art. 10 de la ley 16.343 integrada por representantes del FNR, Facultad de Medicina, MSP y Cuerpo Médico Nacional. Acorde a ello y en tanto en autos no resulta controvertido que el Temozolamida cuya cobertura se solicita, no ha cumplido aún con el primer paso de todo el proceso que viene de enunciarse en tanto no se encuentra incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -para esta patología- ni por ende en el Anexo que corresponde al FNR no se advierte en la conducta de éste Organismo una ilegitimidad manifiesta “ en el marco de esta particular acción “ cuando informa la no cobertura, lo que conduce a la revocatoria de la condena que le impusiera la Sede de primera instancia. 7) No habrán de imponerse especiales sanciones procesales en el grado atento a la correcta conducta procesal desplegada por las partes, máxime, que la postura en jurisprudencia no es unánime en situaciones como la que transita en la especie -arts. 56 C.G.P. y 688 C. Civil.- Por lo expuesto, normas citadas y con arts. 197, 198, 200 y 344 C.G.P.; el Tribunal, FALLA: Confírmase la sentencia apelada, salvo en cuanto condenó al Fondo Nacional de Recursos a suministrar el medicamento TEMOZOLAMIDA, lo que se revoca desestimándose la pretensión deducida a su respecto, sin especiales condenaciones procesales en el grado. Oportunamente, devuélvase. Dra. Ma. Victoria Couto Dr. Edgardo Ettlin Ministra Ministro Dra. Ma. Cristina López Ubeda Ministra Esc. Loreley Fernandez Scuoteguazza Secretaria Letrada .