Dora Szafir: derecho a la salud, inconstitucionalidad y la responsabilidad legislativa

Por Dora Szafir
Nuestro Presidente afirmó en su discurso ante Naciones Unidas que la vida vale. No tiene precio. Apliquemos estas sabias palabras al tema de los enfermos cuando éstos no tienen otra opción para sobrevivir, mejorar su calidad de vida o curarse que la utilización de un medicamento o procedimiento que se encuentra disponible en el país, pero no fue incorporado al Formulario Terapéutico de Medicamentos. Estas son las excepciones a la regla que deben reglamentarse y no aferrarse a una lista inamovible para dejar morir al paciente.
Los juristas uruguayos nos sentimos orgullosos de contar con una Constitución y un tratado internacional -Pacto de San José de Costa Rica- que reconocen y protegen los derechos humanos. En especial, la consagración de la igualdad de todos los habitantes de ser asistidos en caso de enfermedad por el Estado, cuando carecen de recursos suficientes.
Es por ello que el Ministerio de Salud Pública es el encargado de la asistencia de todo aquél que por mandato constitucional, tiene el deber de cuidar de su salud. Parece obvio que cuando dicho ente estatal autoriza la venta de un medicamento controla, tanto su efectividad como que haya sido sometido a los controles necesarios, en su país de origen. Si no lo hace, incumple su obligación de policía sanitaria y la autorización para la venta se convierte en un mero formalismo.
Si la autorización es realizada como corresponde, resulta  lógico que éste puede ser utilizado por los ricos confiando en el control del Estado, pero también por los carentes de recursos con la misma efectividad y consecuencias.
El no incluir dicho medicamento en el Formulario Terapéutico se convierte, entonces, en un tema económico y no de falta de conocimiento de los resultados.
Este argumento económico no puede desconocer el artículo 44 de la Constitución que regula en forma especial el derecho a la igualdad de tratamientos y oportunidades de todos los habitantes.
Se sostiene en forma pacífica que el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 8 de la Carta no puede ser limitado, ni siquiera por razones de interés general. Por tal razón, no es viable sostener que tiene derecho a vivir o mejorar su calidad de vida quien puede comprar el medicamento o pagar el procedimiento, y morir aquél que no tiene recursos suficientes.
Esto ha sido reconocido por la justicia de nuestro país, lo que ha llevado a que el Estado fuera condenado en la gran mayoría de las acciones de amparo iniciadas por los pacientes, a quienes el médico les indica un medicamento no incluido en el FTM. Como no pudieron -aún con el asesoramiento del Banco Mundial- convencer a los magistrados que dejen de aplicar la ley, intentan evitar brindar tales prestaciones a través de una ley violatoria de la Constitución. Lo económico antes que lo jurídico. Si la Carta Magna que emana del soberano obliga al Estado a brindar al carente de recursos lo que el pudiente puede adquirir, se deberá crear un sistema que sustente el mandato constitucional, y no hablar de sustentabilidad económica e impedir que un Juez pueda proteger al ciudadano en sus derechos fundamentales. El Sr. Ministro de Salud Pública habló de efectividad y comprobación científica como elementos importantes para la incorporación al Formulario, sin embargo la Directora del Fondo Nacional de Recursos Alicia Ferreira indicó (consta en actas), “Hay varios medicamentos que son eficaces…pero no los hemos incorporado a la cobertura porque se está evaluando su impacto económico…” ¿en qué quedamos?
Me pregunto si estas maniobras, con apariencia de legalidad, que llevarían a que un enfermo de cáncer u otra dolencia grave y mortal deba transitar, antes de recurrir al juez, por un procedimiento de inconstitucionalidad que insume un tiempo que el paciente no tiene, no constituyen un hecho ilícito del Estado al formular o aprobar una norma que puede ser declarada inconstitucional por nuestro máximo órgano jurisdiccional. Se prohíbe al ciudadano pedir a la justicia, último recurso del ciudadano, que le proteja su derecho constitucional.
Parece claro que proponer y aprobar una ley inconstitucional -especialmente cuando los Maestros del Derecho Constitucional lo advierten- configura un ilícito civil generador de responsabilidad en el ámbito extracontractual. No se puede ligeramente afirmar como lo hizo el diputado Jorge Pozzi (consta en actas) que “capaz que después que este artículo se vote se declara inconstitucional, capaz que no. yo no lo sé.” Pues debería asesorarse y ante el riesgo de convertirse en infractor de la Constitución, abstenerse de votar una norma que puede adolecer de inconstitucionalidad. Es necesario dejar en claro que cualquier redacción alternativa que exima de responsabilidad o consagre sólo la responsabilidad cuando no se brinden las prestaciones que el Poder Ejecutivo por sí y ante sí determina. vulnera el derecho a la salud y la vida y se crea la desigualdad entre los que pueden solventar los medicamentos y lo que no pueden hacerlo.
A mi entender, los sujetos lesionados en la esfera jurídica de sus derechos subjetivos, podrían reclamar los daños y perjuicios que tal disposición les cause.
Probablemente sea necesario comenzar a recorrer el camino de la responsabilidad del Estado por el dictado de una ley inconstitucional y la de los funcionarios que las proyectan y aprueban, por su responsabilidad personal, posición que ha sido admitida por nuestra jurisprudencia y que debe fortalecerse para que no sean los ciudadanos los que paguen por los hechos ilícitos de los funcionarios públicos (Sentencia 33/ 2004 del Juzgado Letrado de Concursos de segundo Turno). En la misma se condenó al Interventor del Banco Central por sus hechos como funcionario público. En el mismo sentido se pronunció el Dr. Tabaré Sosa en sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno en Sentencia 169/2006 entendiendo que “el tercero puede demandar reparación integral tanto al Estado como al funcionario público”. Asimismo en el fallo referido se indica que la Dra. Salvo adhiere “al criterio de que nada obsta a que se demande al funcionario puesto que los arts. 24 y 25 de la Constitución reiteran (con alguna variación en cuanto a las condiciones de la acción de regreso) lo dispuesto en los arts. 1324 y 1326 del C. Civil”. Se cita en doctrina al Dr. De Cores quien admite la responsabilidad de las personas físicas en Anuario de derecho Civil Uruguayo T. XXII, pág. 404 y al Dr, Martín Risso En el Segundo Coloquio, págs.. 17 y 18. Todos son contestes en afirmar que la Constitución no impide la demanda frente al responsable directo sino que se crea como responsable indirecto al Estado por hecho de sus funcionarios. En cuanto a la inmunidad de los Legisladores, Ministros de estado y Presidente de la República habrá que apelar al art. 239 de la Constitución que habilita a la Suprema Corte de Justicia, órgano que debe velar por el respeto de la Carta Magna, a juzgar sin distinguir entre juicio civil o penal a los infractores de la Constitución. Lo que no se gasta en salvar o mejorar la vida se deberá abonar por los daños que se causen a los que perdieron un ser querido. Argumento económico que quizás tomen en cuenta los que no admiten los de justicia social y de salvaguarda de los derechos humanos fundamentales.
Si esto no fuera suficiente podría realizarse u referéndum sobre el articulado que limita la igualdad en materia de salud de pobres y ricos, para que sea el soberano quien decida acerca de la vigencia de dicha norma, instituto admisible por tratarse de una norma que no tiene carácter presupuestal.
Sorprende que las instituciones oficiales de derechos humanos guarden silencio ante el avasallamiento del debido proceso rápido y eficaz para proteger la vida y la salud, habilitando así un nuevo obstáculo desalentador que genera el descreimiento de la población en tales organismos.
Siempre queda la esperanza de que se recapacite y no se deba llevar en la conciencia la sentencia de muerte de los que cometieron el grave pecado de enfermarse. Dejemos los consejos del Banco Mundial y seamos solidarios, no sea cosa que quienes pueden evitarlo sean demandados y condenados por responsabilidad. Existen otras formas de racionalizar el otorgamiento de prestaciones costosas, pero hasta ahora, quienes hemos intentado acercarnos a MSP o al Fondo Nacional de Recursos no hemos tenido la suerte de ser escuchados.