Senentecia que ampara a paciente por Rituximab

Para Sentencia Definitiva de Primera Instancia estos autos caratulados “Nombre de la actora C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y otro, Amparo” Iue 2-34549/2016, tramitados ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1° Turno.

RESULTANDO :

I.- A fs 177 y ss, comparece la actora (Nombre de la actora) promoviendo acción de amparo contra el MSP y el Fondo Nacional de Recursos, estableciendo en síntesis que : a.- En Octubre de 2008 le es diagnosticado “Linfoma Linfoplasmocitico /Macroglobulinemia de Waldenstrom/Estadio IV” (Subtipo de Linfoma No Hodgkin, en adelante LNH) en el Hospital de Clínicas, siendo su médica la Dra OLIVER. Fue tratada en 2011 con seis ciclos de CHOP y en febrero de este año tuvo una recaida con reaparición de anemia así como también insuficiencia renal. El tratamiento apropiado según guias internacionales es basado en RITUXIMAB. b.-Estudios demuestran la eficacia del tratamiento, pero el medicamento no se encuentra en el FTM, pese a lo cual se realizaron las peticiones ante el MSP y FNR según agrega. c.- Realiza consideraciones respecto del LNH y la forma en que actúa el RITUXIMAB y transcribe conclusiones de la cátedra de  Hematología del Hospital de Clínicas, del Instituto Nacional de Cáncer y Revista Cubana de Hematología que refieren a los beneficios de la droga  que reclama respecto de pacientes que solo reciben Quimioterapia. d.- Cita Jurisprudencia favorable a su posición. e.- Los costos del medicamento que es distribuido por el laboratorio Roche bajo el nombre comercial “Mabthera” en presentaciones de 100 y 500 mg tiene un costo de venta al público que asciende a $ 51.621, alegando que recibe del BPS una prestación de $ f.- Efectúa consideraciones en punto al funcionamiento del sistema de salud con respecto de los medicamentos de alto costo y concluye que desde 2013 los pacientes tienen incorporados al FTM el mismo arsenal terapéutico, que incluyen al RITUXIMAB para otras enfermedades según detalla. g.- El día 13 de Abril compareció ante el MSP iniciando la vía de la ordenanza N° 882/2015 y el día 13 de Julio le notificaron la negativa del Estado a suministrar la sustancia. Efectúa precisiones de la vía administrativa ventilada y concluye enumerando lo que a su juicio fueron irregularidades en el procedimiento. h.- Cita artículos varios de prensa sobre  de la comisión creada por ley 19355 art 461. i.- Efectúa la exégesis de los Requisitos de la acción de Amparo que entiende cumplidos en autos, explayándose de la legitimación pasiva del FNR y los derechos en juego. j.- Funda su derecho, ofrece prueba y en definitiva solicita se acoja la acción condenándose al MSP y FNR a suministarle a la actora el RITUXIMAB.

II.- Por DFA 1144/2016 de 11/8/2016 (fs 206) se convocó a las partes a la
audiencia de estilo, donde fueron oídas las explicaciones de las demandadas.
A su turno el MSP (fs 217 y ss) expresó en síntesis que : a.- No hay
ilegitimidad manifiesta, pues la primordial obligación del MSP es atender el
interés general que contemple el principio de igualdad, no para un solo
individuo. b.- La obligación del MSP debe dirigirse a la elaboración y
actualización anual del FTM. La incorporación al FTM implica un proceso de
evaluación científico ponderado y profundo. c.- El medicamento RITUXIMAB
no se encuentra autorizado en el país porque el laboratorio no ha
demostrado interés en registrarlo para su comercialización para la
enfermedad de autos. d.- El derecho a la salud invocado no implica obtener
de la manera que sea un medicamento determinado. e.- Reitera el
argumento de la falta de registro del medicamento para la enfermedad de
la peticionante con cita del art 5° del decreto N° 324/999. No entiende
violado el principio de igualdad desde que el MSP no le ha suministrado esta
medicación a terceras personas; como tampoco lo ha hecho ASSE. f.- Con
cita del marco normativo legal, art 2° y 3° ley 18211 concluye que la
hipotesis de desigualdad sería en caso de que se suministrara sin la debida
justificación. f.- Desarrolla la competencia del MSP y luego de analizar el
marco legal entiende que lo pretendido por la actora no es competencia del
MSP sino que debe ser tarea directa de los prestadores del servicio. g.- La
FDA y la EMA no tienen registrado este medicamento. h.- Entiende que el
Estado no tiene el deber de garantizar la salud en sentido literal, ni de evitar
la muerte ni brindar un completo bienestar, sino brindar prestaciones de
salud integrales, igualitarias y humanitarias. i.- Cita jurisprudencia,
argumenta la limitación de los derechos fundamentales y concluye que en
este caso la negativa del MSP a proporcionar tratamiento promovido se
funda en la falta de evidencia científica suficiente. j.- Solicita se rechace la
acción de amparo.
III.- Por su parte el FNR (fs 226 y ss), postuló en síntesis que : a.- El FNR
administra recursos cuyo uso esta regulado por el marco normativo, inhibido
de cubrir situaciones que no hayan cumplido todas las exigencias del
sistema regulatorio. b.- Realiza consideraciones respecto del procedimiento
para incorporar tratamientos en su cobertura; que en caso del RITUXIMAB
no ha sido previsto para la patología de la actora. c.- Detalla el proceso por
el cual el MSP agrega un tratamiento al FTM, y faltando la incoporación o
estando para otra enfermedad -como ocurre en autos- el FNR queda
inhibido de suministrarlo. d.- Concluye estableciendo que carece de
legitimación pasiva . e.- Cita jurisprudencia y en definitiva solicita se
rechace la acción de amparo. IV).- Celebrada la audiencia y su prórroga (fs 233 y 260), luego de oídas las alegaciones de las partes que fueron glosadas por escrito, se las convocó para el día de la fecha a la audiencia de lectura de Sentencia definitiva con sus fundamentos, retirándose el Oficio a considerar su decisión.
CONSIDERANDO :
I.- Que por los fundamentos que seguidamente se exponen, se acogerá la
demanda de amparo.
II.- El art 44 de la Constitución establece la obligación del Estado de brindar
en forma gratuita los medios de prevención y asistencia en materia de salud
a las personas carentes de recursos suficientes para cubrirlas por sí mismos.
III.- Los ingresos de la actora en su calidad de pensionista de Industria y
Comercio ascienden a $ 1353 (fs 6), lo que exime de mayor comentario
respecto de su incapacidad para financiar el RITUXIMAB que reclama.
IV.- La actora compareció ante los demandados solicitando el medicamento
y en ambos casos la respuesta fue negativa (fs 4 y 5), por tanto es el
amparo la vía residual disponible, art 2 ley 16.011.
V.- El objeto litigioso consiste en determinar si la no inclusión por el MSP del
RITUXIMAB en el FTM constituye una omisión manifiestamente ilegítima al
socaire del art 1° eiusdem; que amenaza el derecho a la salud de la
promotora.
VI.- Con ancla en el postulado anterior, las cargas del contradictorio son
facilmente determinables.
A la actora la gravaba la prueba del derecho Constitucional amenazado
“actual o inminentemente” y la pertinencia del tratamiento con RITUXIMAB
como vía eficaz para tutelar su salud.
VII.- La prueba allegada al proceso valorada bajo las pautas de la sana
crítica, permtien sostener que la ( Sra Nombre de la paciente) acreditó ambos
extremos.
En publicación del año 2005 la Cátedra de Hematología ya establecía los
beneficios del tratamiento combinado de quimioterapia acompañado de
RITUXIMAB (vide fs 23 y 23 vto) para el LNH.
A igual conclusión llega la ciencia en Cuba (vide especialmente fs 28 mitad
a final).
Dra. OLIVER (Médica Tratante) : “P.- Que tratamiento corresponde para esta
enfermedad. C.- Hay múltiples, los tratamientos se basan en general en
quimioterapia más RITUXIMAB. El plan que le proponemos a la actora es
CICLOFOSFAMIDA , RITUXIMAB y DEXAMETASONA” (fs 236 final y 237
supra).
Cabe destacar que la mencionada profesional efectuó un detallado análisis
de los beneficios del tratamiento propuesto (fs 238 supra a mitad).
Dra MARIA V. COSTA ILLANES (Informe de Parte) : “P.- Que beneficio se
persigue con suministro de RITUXIMAB para la actora. C.- 1° remitir la
enfermedad activa, reducir la sustitución de la médula osea, mejorar la
anemia y la insuficiencia renal. 2° prolongar la sobrevida. P.- Existe en el
FTM otra droga con iguales beneficios para la actora. C.- No” (fs 262 supra).
VIII.- La profesional agregó un completo informe con precisos datos
científicos que acreditan la pertinencia del tratamiento que la (Nombre de la paciente) demanda (fs 242 y ss).
IX.- La ilegitimidad manifiesta en el quehacer de la Administración se
verifica por la omisión dimanante de no incluir el RITUXIMAB en el FTM pese
a la abundante evidencia científica de los beneficios de su uso para la
enfermedad de la actora; que no están en estadio de experimento científico
o con evidencia de “mala calidad” (sic fs 216); sino que por el contrario, aún
atendido que se trata de una enfermedad muy infrecuente, existen estudios
científicos extranjeros serios que demuestran las bondades del tratamiento
con esta sustancia para Linfoma Linfoplasmocitico /Macroglobulinemia de
Waldenstrom.
X.- La alegación del MSP de que el Laboratorio que elabora el medicamento
no principió los trámites para registrarlo para la enfermedad de la
promotora (fs 218 y ss), no permite inferir que la razón sea la ineficiencia
del tratamiento. En tal caso, solo ROCHE sabe porqué no ha comenzado
estos trámites, lo que bien puede obeceder a que son apenas 3 casos por
millón de habitantes por año (fs 242 mitad).
XI.- El argumento de que lo pretendido por la actora no es competencia del
MSP y que debe ser exigido a los prestadores de servicios consagrados en el
SNIS (vide numeral 34 de la contestación a fs 221 vto); no puede ser
atendido.
Primeramente porque el mandado Constitucional es categórico respecto de
que la obligación dimanante del art 44 de la Carta recae en el Estado, y
siendo el área competencial de la salud prioritariamente asignada al MSP,
es éste el legitimado pasivamente. A mayor abundancia, la entidad
“prestadora” no existe en obrados porque a la promotora la atiende el
Hospital de Clínicas.
En segundo lugar, el SNIS es notoriamente intervencionista. Fue instituido
en una ley de orden Público, art 1 L. 18211 y confiere al Estado amplísimas
potestades que van más allá del diseño de las Políticas de Salud (vg art 5 literal “E” y H”; art 12 y 13; art 16 etc). Por tanto, una vez adoptada la opción Política de intervenir colectivizando un área tan sensible como la vinculada a la Salud Pública, no puede luego la Administración pretender quedar al márgen de los conflictos que surgen de la implementación del sistema, que no serán conflictos “privados” entre prestadores y asociados.
En tercer lugar y como señala la accionada, la inclusión de una droga en el
FTM es potestad exclusiva del MSP. y por tanto la omisión hipotecada en
autos recae en él.
XII.- Otra defensa ensayada por el Estado demandado refiere a la
sustentabilidad del sistema que pudiera verse afectada brindando por vía
de amparo medicamentos de alto costo, entendiendo que se jaquea así su
viabilidad económica (fs 222 y ss, especialmente numeral 22 a fs 223). La cuestión refiere a la tensión existente entre las posibilidades y las necesidades concretas de un individuo (derecho humano a la vida e interés general de los demás usuarios del sistema).
XIII.- Los Derechos en pugna se deben armonizar, que significa según la
mejor doctrina “lograr una coherencia o correspondencia ente distintas
partes de un conjunto…deduciendo que tal planteo importa implícitamente
aceptar la realidad del conflicto” agregando “que el derecho “es lo justo” o
“proporcional”…es claro que si el objeto del derecho es la justicia, siendo un
instrumento regulador de la conducta humana, el enunciado de la
proporcionalidad conforma un criterio gravitante en su aplicación” cfm
GUARIGLIA C., “El Conflicto entre los Derechos Fundamentales”, Edit AMF,
Mvd 2007, pag 404).
XIV.- Con lazo en este postulado entiende el decisor que el argumento del
Estado demandado cae, porque la “sustentabilidad del sistema de Salud” no
puede razonable y proporcionalmente anteponerse al suministro de una
droga que mejora notoriamente la sobrevida de la actora.
RISSO analizando el juicio de racionalidad que se encuentra en la base de
toda decisión de Amparo, expresa en términos categóricos que “cuando se
niega los medicamentos para cierto grupo, el Estado viola groseramente el
principio de igualdad ante las cargas públicas, en la medida que hace recaer
sobre un grupo el grueso de las consecuencias desfavorables de los
pretendidos problemas financieros estatales sin distribuir dicho costo entre
toda la sociedad” (cfm RISSO M., “La Acción de Amparo”, en Estudios de
Derecho Administrativo, Edit La Ley, N° 12 año 2015 pag 496).
XV.- Para el Oficio o el Estado sirve para tutelar la Salud de los más
desfavorecidos o no sirve para mucho. Las otras alternativas son que la
actora enfrente desahuciada su enfermedad, o bien que algún día la alforja
del sistema engorde y cubra estos tratamientos.
Esto último bien podría no ocurrir jamás.
La desigualdad que alega el MSP, no refiere a individuos que obtienen un
fallo favorable para drogas no incluidas en el FTM e individuos que pierden
los procesos o no los inician. La verdadera desigualdad es entre quienes
tienen dinero para pagar el RITUXIMAB con su peculio y aquellos que
producto de las desventuras de la vida, carecen de tales recursos.
XVI.- Tampoco se comparte el argumento de que acogiendo la demanda el
Oficio Judicial sustituye a la Administración en el ejercicio de las funciones
para las cuales es legítimamente competente (fs 222 vto final).
La Sede únicamente y para el caso concreto dicta una medida cautelar
concreta. Nada más lejos del temido “Gobierno de los Jueces”, no obstante
señalar que es evidente que en esta materia se imponen urgentes
soluciones generales.
Recuerda el decisor palabras de un excelso Magistrado cuando enseñaba
que las soluciones de justicia general corresponden al Legislador (cfm
MARABOTTO J., “Etica del Magistrado”, Rva Judicatura N° 41, pag 85).
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XVII.- El Juez de Amparo agota su radio de acción al caso ventilado y
materializa en el mundo real los Derechos Humanos de las personas que
con tanto fervor se elencan en el papel.
XVIII.- Para finalizar y siendo que el FNR alegó su ausencia de legitimación
causal, se expresa que el mandato Constitucional contenido en el art 44 de
la Carta recae en el Estado, motivo por el cual se absolverá a la co
demandada.
Por lo expuesto y dispuesto en los art 7, 44 y 72 de la Constitución, FALLO :
Declarando la ausencia de legitimación pasiva del FNR.
Acogiendo la demanda y condenando al MSP a suministrarle a la Sra
(Nombre de la Paciente) el RITUXIMAB (MABTHERA), de acuerdo con
las indicaciones que formulen los médicos tratantes, con plazo de 48 horas y
bajo apercibimiento.
Sin especial sanción procesal en la Instancia.
Consentida o Ejecutoriada, se archive (HF 3 BPC).
Para constancia y quedando las partes notificadas, labro la presente que
firma sólo el Sr. Juez.