Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1 Turno XXXX, XXXX c/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y otro – AMPARO. RECURSO TRIBUNAL COLEGIADO. P.E: 112/2015 0002-016621/2015 MONTEVIDEO, 22 de julio de 2015. ACTA RESERVADA Nº10/2015 (ART/201 C.G.P.) En Montevideo, el 17 de Julio de 2015, se celebró acuerdo en el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Primer Turno integrado por los Dres. Eduardo Vazquez (Presidente), Nilza Salvo y Ana Maggi, en los autos caratulados: XXXX, XXXX C/ MINISTRIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO – AMPARO”. IUE 2-16621/2015, y en la deliberación respectiva se produjo discordia parcial en cuanto la Dra. Nilza Salvo y el Dr. Eduardo Vazquez votan por condenar a suministrar el medicamento en forma provisional hasta que el MSP adopte resolución y la Dra. Ana Maggi vota por confirmar la recurrida en cuanto dispuso que el medicamento se suministrara de acuerdo a las indicaciones del médico tratante.- No siendo para más se labra la presente que firman los Sres. Ministros por ante mí que doy fe. DRA. NILZA SALVO “ MINISTRO “ DRA. ANA MAGGI “ MINISTRO “ DR. EDUARDO VAZQUEZ “ MINISTRO “ ESC. J. A da MISA – SECRETARIO Min. Red. Dra. Nilza Salvo V I S T O S: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “XXXX, XXXX C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO – AMPARO” – IUE 2-016621/2015, venidos a conocimiento de este Tribunal por virtud del recurso de apelación interpuesto por el codemandado MSP contra la sentencia Nº 50/2015 (fs. 265-295), dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno.- R E S U L T A N D O: 1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos y en lo que aquí interesa- se declaró de oficio la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos y, en su mérito, se desestimó la demanda a su respecto, y se admitió la acción de amparo deducida contra del Ministerio de Salud Pública, disponiendo que éste le suministrara a la accionante el medicamento “Pirfenidona” de acuerdo a las indicaciones del médico tratante, debiendo realizarse las coordinaciones necesarias a tal efecto en el plazo de 24 horas, sin especial condenación en el grado.- 2) Contra dicha decisión se alzó el perdidoso, interponiendo recurso de apelación y articulando los agravios que surgen de fs. 297-304.- En lo medular, sostuvo que no se configuraban los extremos exigidos por la Ley Nº 16.011, ya que no surgía probada una omisión que pudiera calificarse como manifiestamente ilegítima, en cuyo sentido cabía señalar que no se había tomado en cuenta la prueba incorporada en autos que hacía referencia al proceso de evaluación de medicamentos para su incorporación al FTM así como la necesidad de un tiempo razonable para su desarrollo (un año que no se encontraba vencido).- En otro orden de ideas, cuestionó que se hubiera tenido por acreditada la carencia de recursos de la amparista y señaló que no se habían ponderado adecuadamente las obligaciones del Estado en referencia al alcance del derecho a la salud.- 3) El FNR y la parte actora evacuaron el traslado conferido, abogando por la confirmatoria en los términos de fs. 311-312 y fs. 314-317, respectivamente.- 4) Por providencia Nº 746/2015 (fs. 319) se franqueó la apelación para ante el Tribunal que por turno correspondiere.- Asignado este Tribunal (fs. 323), se recibieron los autos el 29/6/2015 (fs. 325).- No se solicitó habilitación de la Feria Judicial Menor y, vencida, no se pudo completar el estudio de precepto por encontrarse desintegrada la Sala por licencia médica de la Sra. Ministra Dra. Alicia Castro, lo que determinó se dispusiera efectuar sorteo de integración (fs. 326).- La suerte recayó en primer lugar en la Sra. Ministra Dra. Ana Maggi (fs.328).- Culminado el estudio se suscitó discordia parcial, por lo que se procedió según lo dispuesto por el art. 201 del CGP.- C O N S I D E R A N D O: I) El Tribunal, integrado y por unanimidad (art.61 de la Ley Nº 15.750), acordó -salvo en el punto objeto de discordia- confirmar la sentencia apelada por los fundamentos que se pasan a exponer.- II) En recientes sentencias (Nos. 63/2015 y 70/2015) dictadas en procesos de amparo que, aunque involucraban el suministro de otro medicamento, tienen en común con el presente la imputación de manifiesta ilegitimidad a la conducta del MSP por la excesiva dilación observada en la decisión de incorporar o no al FTM un determinado fármaco, esta Sala -en posición compartida por los tres Ministros cuyas voluntades conforman este decisión- sostuvo que: “II. El Tribunal estima necesario recordar que el Ministerio de Salud Pública ha sido demandado en esta causa como integrante del Estado Uruguayo, en razón de lo dispuesto por la Ley Nº16.320 de 1/11/92 art.384: “toda vez que se demande al Estado “persona pública mayor-” la citación y el emplazamiento deberán entenderse con el órgano máximo de cada Poder” y cuando se trate de demandas referidas al Poder Ejecutivo, en asuntos correspondientes a algún Ministerio, la citación y emplazamiento” se practicarán con el Ministerio respectivo”. De donde la pretensión de tutela del derecho a la salud debe sustanciarse con el Ministerio de Salud Pública. “Los deberes de asistencia sanitaria que impone el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la Constitución de la República gravitan sobre el Estado y lo que puede discutirse es si éste ha hecho lo que debía o ha incurrido, de modo manifiesto, notorio, evidente, claro, en incumplimiento u omisión ilegítimos de aquellos deberes. “III. Todos los integrantes del Tribunal coinciden en que, siendo que el Laboratorio que obtuvo el registro del medicamento para comercializarlo en nuestro país solicitó en el año 2012 su inclusión en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, es manifiestamente ilegitimo que a mayo de este año 2015, contando con el informe técnico sobre su eficacia y seguridad, todavía no se haya realizado “la evaluación fármaco-económica para poder asesorar de la mejor forma a la Comisión Asesora del F.T.M. la posible inclusión del fármaco que permita mejorar la enfermedad del paciente…” Desde entonces el Formulario debió haberse actualizado tres veces y, contrariamente a lo que se sugiere al contestar, no hay pronunciamiento expreso ni a favor ni en contra de incluir el acetato de abiraterona, lo que significa una dilación injustificada de tres años en tomar decisión. Y ello sin cuestionar la bondad y eficacia del medicamento para la patología que padece el actor. Lo que viene de afirmarse surge claramente de la documentación agregada al contestar: Informe de la División de Evaluación Sanitaria del Ministerio de Salud Pública (fs.296) y Resolución Ministerial del 27/2/15 (fs.306/308). “Por lo cual resultan enteramente compartibles las expresiones contenidas en varios precedentes judiciales referidos al mismo medicamento y que impusieron similar condena en base a las mismas consideraciones (T.A.C. 7º Sentencia Nº108 de 30/7/13; T.A.C. 2º Sentencia Nº150 de 30/9/13; T.A.C.3º Sentencia Nº90 de 21/5/14 y T.A.C. 6º Sentencia Nº148 de 11/8/14 “En particular el homólogo de 2º Turno ha expresado en la sentencia citada que… “el medicamento fue presentado el año pasado a las autoridades para su inclusión en el FTM (antes del 30/VI/2012 conforme la División Evaluación Sanitaria del M.S.P.) y, por tanto, a más de un año de ello y sin que exista resolución, se configura palmariamente la ilegitimidad manifiesta que requiere el amparo por violación del derecho a la salud en sus dos caras, el deber de prestación y el deber de protección” y también que “una correcta hermenéutica de las normas y principios aplicables, determina la configuración de ilegitimidad manifiesta por la injustificada dilación del Estado (MSP) en la culminación del proceso de evaluación para la inclusión en el FTM… la ilegitimidad… no radica en no incluir el fármaco, sino en no resolver en tiempo” En
el caso, la inclusión del medicamento en cuestión (Pirfenidona) en el FTM fue solicitada por el Laboratorio Lidertis SA el 25/9/2013 (informe de la División Evaluación Sanitaria del MSP a fs. 185) y reiterada el 2/5/2014 (fs. 206) y también lo fue por la Sociedad de Neumología el 13/12/2013 (fs. 204).- Por otra parte, es de verse que desde que se efectuara dicha solicitud, el FTM fue actualizado más de una vez (la última el 27/2/2015 fs. 173-175), han transcurrido casi 2 años (1 año y 10 meses) desde su presentación, y lo único que hace saber la División Evaluación Sanitaria es que “el informe de eficacia y seguridad del fármaco Pirfenidona se encuentra en curso”, sin especificación alguna acerca del avance de dicho trámite (fs. 185).- De modo que se configura manifiesta ilegitimidad por la omisión de pronunciamiento dentro del plazo reglamentario que, cabe recordar, es el máximo admitido.- En ese mismo sentido, se pronunció el Homólogo de 5º Turno, en sentencia Nº 739/2014, en la que sostuvo que: “VIII Ante la orfandad probatoria de justificación de la demora del MSP en pronunciarse respecto de incluir o no el medicamento en el FTM, la dilación es injustificada, no razonable, pues, se reitera, no se ha demostrado lo contrario, lo que torna esa conducta omisiva en manifiestamente ilegítima. “IX Sobre la demora en pronunciarse respecto de la inclusión de medicamentos en el FTM ha sostenido el Tribunal en reciente pronunciamiento: “Ahora bien, la normativa y las circunstancias imponen al Ministerio el deber de resolver en forma expresa sobre las peticiones de inclusión, al actualizar el FTM, y no puede esquivar su responsabilidad administrativa ni política como órgano rector y ejecutor de la política sanitaria de la población, escudándose en dictámenes de comisiones asesoras que precisamente sólo revisten esa calidad y no la de decisoras, pues es frente al Ministerio que los ciudadanos en general y los usuarios del sistema de salud en particular, tienen el derecho de exigir la adopción motivada de la decisión administrativa correspondiente, optando entre los diversos cursos de acción posibles y considerando todos los elementos, peticiones, razones y circunstancias que han sido sometidos a su examen, en ejercicio natural de sus potestades constitucionales y legales y acatamiento del orden jurídico que le impone asumir un determinado rol. Su omisión luego de un plazo razonable prácticamente fuerza a los pacientes a acudir al Poder Judicial, para que sustituya su inacción, cuando ese sistema orgánico no es el naturalmente competente al efecto, y ha de actuar por la excepcional vía del amparo, que tampoco es la más adecuada para la adopción de esa clase de decisiones. “Como se indicó por el Tribunal en sentencia DFA-0004-000579/2013, “…se ha excedido el plazo reglamentario anual de actualización del FTM, con posterioridad a la solicitud de inclusión, sin que se haya adoptado resolución en definitiva ni motivada (en cualquier sentido). “El cotejo de fechas de las circunstancias fácticas desarrolladas permite concluir que ya ha transcurrido un lapso que supera el reglamentario, y se vuelve no razonable, para emitir decisión motivada.” III) Por su parte, la Sra. Ministra Dra. Ana Maggi coincide con el fundamento esgrimido por la integrante natural de esta Sala Dra. Alicia Castro en las sentencias antes citadas y que se pasa a transcribir.- “IV. La redactora de este fallo entiende pertinente observar que al contestar la demanda no se cuestionó la alegada carencia de recursos que se cuestiona extemporáneamente al apelar y que, en todo caso, el costo del medicamento fue acreditado con la factura respectiva (fs.260) y también los ingresos del actor (fs.261) sin que se justifique la exigencia de aportar otras pruebas del hecho (negativo) de que carece de otros ingresos que le permiten solventar el tratamiento. “Tales hechos resultan relevantes porque entiendo que la Constitución Nacional impone al Estado la obligación de suministrar medios de asistencia a quienes carecen de recursos suficientes (art.44 inc.2). “Como he dicho en sentencias precedentes esta misma Sala “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”. “Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, en razón de que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia “ a los indigentes o carentes de recursos” (T.A.C.1º Sent.Nº 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). “Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, Néstor P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, Martín. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª.ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional. “De manera que, siendo el actor una persona que carece de recursos suficientes para procurarse la medicación que necesita para sobrevivir, el Estado está obligado a suministrársela, a través del Ministerio respectivo y es manifiestamente ilegítimo que éste se niegue a hacerlo. “IV. La redactora de este fallo entiende pertinente observar que al contestar la demanda no se cuestionó la alegada carencia de recursos que se cuestiona extemporáneamente al apelar y que, en todo caso, el costo del medicamento fue acreditado con la factura respectiva (fs.260) y también los ingresos del actor (fs.261) sin que se justifique la exigencia de aportar otras pruebas del hecho (negativo) de que carece de otros ingresos que le permiten solventar el tratamiento. Tales hechos resultan relevantes porque entiendo que la Constitución Nacional impone al Estado la obligación de suministrar medios de asistencia a quienes carecen de recursos suficientes (art.44 inc.2). Como he dicho en sentencias precedentes esta misma Sala “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene d
erecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”. “Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, en razón de que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia “ a los indigentes o carentes de recursos” (T.A.C.1º Sent.Nº 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, Néstor P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, Martín. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª.ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional. De manera que, siendo el actor una persona que carece de recursos suficientes para procurarse la medicación que necesita para sobrevivir, el Estado está obligado a suministrársela, a través del Ministerio respectivo y es manifiestamente ilegítimo que éste se niegue a hacerlo. IV) No existe mérito para imponer especial condena al pago de las costas y costos de esta instancia (arts. 688 CC y 261 CGP).- Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 197, 198 y 257 del CGP, el Tribunal integrado F A L L A: CONFÍRMASE LA SENTENCIA APELADA EN CUANTO CONDENÓ AL MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA A PROPORCIONAR EL MEDICAMENTO PIRFENIDONA.- SIN ESPECIAL CONDENACIÓN.- DRA. NILZA SALVO “MINISTRO- DRA. ANA MAGGI “ MINISTRO “ DR. EDUARDO VAZQUEZ- MINISTRO TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO. Ministro Redactor: Dra. Ana M. Maggi Ministras Firmantes: Dra. Graciela Gatti Dr. Edgardo Ettlin Ministros Discorde: Dra. Nilza Salvo Dr. Eduardo Vazquez AUTOS: “XXXX XXXX C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO AMPARO” IUE: 0002-016621/2015” Vistos: Para sentencia definitiva de segunda instancia en el punto objeto de discordia, en relación a la forma de cumplimiento por parte del Ministerio de Salud Publica, de la condena al suministro del medicamento Pirfenidona. Y Considerando: I.- Con la mayoría legal requerida (art. Ley 15.750) el Tribunal condenará al suministro del medicamento indicado hasta que lo indique su medico tratante, conforme lo estableciera la sentencia de primer grado, por los fundamentos que se diràn. En criterio de la mayoría que conforma esta fallo, debe considerarse que el art. 44 inc. 2 de la Carta es claro cuando dice que el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y asistencia a las “personas de recursos insuficientes”, lo que se da en la especie atento a los altos costos de la medicación recomendada, conforme a la literatura médica nacional e internacional. II.- Como lo señalara el T.A.C 4o en Sentencia SEF-0009-000037/2013 de 20 de marzo de 2013, entre otras, “La salud, de acuerdo a Bidart Campos es un bien jurídico íntimamente ligado a la vida, a la integridad corporal, síquica y moral, a la calidad de vida, al desarrollo de la personalidad. Ante todo el derecho a la salud implica que el ser humano tiene derecho a la debida atención profesional para cuidarla, para prevenir enfermedades, para encontrar dónde atenderse, dónde recibir los tratamientos necesarios, para su recuperación, etc. (CF. “El orden socioeconómico en la Constitución”, pág. 306). III.-Expresa así mismo la Dra Castro (que como lo ha sostenido en reiterados pronunciamientos):(entre otros la Sent. Nº SEF-0003-000038/2015) “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts. 7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art. 72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art. 12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº 16.519 de 22/7/94) en su art. 10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”. “Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, en razón de que, conforme dispone el art. 44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, Néstor P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, Martín. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p. 49) y ese es el caso del art. 44 inc. 2 de la Constitución Nacional.(Sents. T.A.C 4o 151/2014 y 61 y 88/2015) IV.- Con tales antecedentes, se considera que el M.S.P debe proporcionar el medicamento requerido hasta que su medico tratante lo indique, porque a dicho Ministerio le corresponde preservar la salud de los habitantes y proveer “ los medios de protección y asistencia a las personas carentes de recursos”; el suministro del medicamento requerido hasta que el medico tratante lo indique, garantiza de forma efectiva los derechos constitucionales que se encuentran en juego en el caso de autos. V.- Se estima que supeditar el suministro del medicamento Pirfenidona hasta que existe resolución por parte del M.S.P respecto a su inclusión en el F.T.M implicaría someter al accionante a las contingencias y dilaciones de un trámite establecido por el propio M.S.P y desconocer ante las necesidades urgentes del actor, derechos reconocidos en la Constitución como son la salud y la vida. VI.- A los efectos de los arts. 56,198 y 261 del CGP, 13 de la Ley Nº 16.011 y 688 del CGP, no se impondrán especiales condenas procesales.- Por los fundamentos expuestos, disposiciones enunciadas y aplicables, el Tribunal integrado y en mayoría, FALLA: Confírmase la sentencia apelada en todos sus términos. Notificada y ejecutoriada devuélvase a la sede remitente con las actuaciones de estilo.- DRA. ANA MAGGI “ MINISTRO “ DRA. GRACIELA GATTI “ MINISTRO “ DR. EDGARDO ETTLIN – MINISTRO NILZA SALVO “ EDUARDO VÁZQUEZ DISCORDES por cuanto entendemos que corresponde condenar a suministrar el medicamento en forma provisional hasta que el MSP adopte resolución expresa acerca de su inclusión o no en el FTM, por lo siguiente: Como la ilegitimidad que se releva es la derivada de la injustificada dilación del MSP en pronunciarse acerca de la inclusión o no de la Pirfenidona en el FTM, se entiende que corresponde disponer que el medicamento sea suministrado en forma provisional mientras no se ado
pte resolución expresa, puesto que ello es la consecuencia lógica de la posición que adoptamos.- Por lo demás, por esa misma razón resulta innecesario el análisis de los agravios fincados en la falta de prueba de la carencia de recursos suficientes así como en el alcance del derecho a la salud, porque ello solo interesaría si nosotros hubiéramos hecho caudal de lo dispuesto por el art. 44 de la Constitución de la República.- ESC. J.A da MISA – SECRETARIO ES COPIA FIEL DEL ORIGINAL Esc. J. A. Da Misa Rial SECRETARIO I ABOG – ESC