La judicialización del acceso a los medicamentos de alto costo.
Sin embargo presenta aún graves deficiencias que se traducen en los hechos en generar situaciones de desigualdad y de vulneración de derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, conflicto que, en tendencia creciente, comienza a dirimirse en el ámbito judicial.
Lamentablemente en algunos espacios el foco se pone no en el déficit sustancial sino en su consecuencia: la judicialización como herramienta de acceso a las prestaciones médicas.
En nuestro país, cuando un medicamento no se encuentra incluido dentro del Formulario Terapéutico de Medicamentos, normativa que se actualiza en forma periódica y atendiendo a criterios generales, el paciente no encuentra respuesta dentro del sistema.
En los casos en que la salud y la vida de una persona depende de un medicamento específico, el diseño del sistema es inapropiado, ineficiente e ineficaz, lo que atenta contra su filosofía inspiradora.
Contrario a lo que se sostiene desde el ámbito de las instituciones que tienen el cometido de regular las políticas públicas de salud (tanto Ministerio de Salud Pública como Fondo Nacional de Recursos) esta limitación no obedece únicamente a problemas de sustentabilidad de tipo económico sino que se han registrado numerosos casos en los que el tratamiento solicitado, a similares niveles de efectividad, no representaba un mayor costo. Éstas son ineficiencias inadmisibles en un sistema que pretende regular el acceso a la salud en condiciones de equidad.
El diseño del Formulario Terapéutico de Medicamentos, los meticulosos procesos a los que deben someterse las incorporaciones y la estandarización que ello supone no pueden resultar un obstáculo para que, en situaciones concretas, se desampare el derecho del usuario de obtener el tratamiento apropiado para asegurar una mayor sobre vida en condiciones de calidad y compatible con la dignidad de la persona.
Es necesario encontrar una forma de funcionamiento que, sin desmedro de la regulación general, contemple los casos que no encuadran dentro de la misma, por diversos motivos.
Así, en la práctica nos encontramos con diversas situaciones:
- Casos en los que la enfermedad del paciente es de muy poca incidencia, de manera que la incorporación de sustancias o técnicas para tratarlas no constituyen una prioridad asistencial.
- Sustancias con niveles similares de eficacia que otras incluidas dentro de las prestaciones pero que, por condiciones particulares del paciente, no pueden serle administradas. En estas situaciones se han registrado, dentro de la jurisprudencia nacional, casos en los que el medicamento requerido tenía aún un costo menor que el incorporado al FTM.
- Medicamentos, cuya incorporación está pendiente de estudio pero que cuentan con evidencia científica nacional e internacional que avala su utilización. En la experiencia local, el tiempo de estudio para la incorporación de un medicamento está absolutamente desfasado con el avance de los conocimientos médicos. Median, en algunos casos, años, entre que el cuerpo médico comienza a recomendar la utilización de un medicamento y que éste comienza a ser analizado por las autoridades.
- Medicamentos a los que el paciente ha podido acceder en forma privada, demostrando el beneficio de su uso, pero cuyo financiamiento personal ya no resulta posible.
En ejemplos como estos resulta imperioso analizar la situación desde el marco del imperativo constitucional de garantía de protección del derecho a la vida y a la salud de los individuos, de manera de evitar graves e irreparables daños.
En nuestro derecho, de acuerdo al artículo 44 de la Constitución Nacional, el Estado debe asegurar el acceso a las prestaciones de salud a los carentes de recursos suficientes. La suficiencia de los recursos particulares debe analizarse, caso a caso, en relación al costo de la prestación necesaria.
La utilización del Formulario Terapéutico de Medicamentos, actualizado por norma de rango reglamentario, como fundamento para la desprotección de un derecho de fuente constitucional resulta inadmisible y abre la vía judicial como última (y única) vía de protección para aquellos que carecen de los recursos económicos suficientes para financiar sus tratamientos médicos de alto costo.
Es imprescindible crear un sistema de análisis caso a caso para las situaciones que, por diversos motivos, no quedan comprendidas en el diseño actual del sistema de salud. Dicho mecanismo debería caracterizarse por la celeridad, puesto que en casos como el del cáncer, el tiempo es un bien del que los pacientes no disponen y debería contemplar, la pertinencia del tratamiento , sin perjuicio de que, finalmente, se active el procedimiento de análisis para determinar la inclusión de los tratamientos en forma general.
Los recursos que hoy no se asignan en el suministro de prestaciones por vía presupuestal terminan en erogaciones por la vía de las condenas judiciales.
Los recursos humanos que no se asignan en estudiar la situación particular de los pacientes desde el punto de vista médico se terminan canalizando hacia costos de derivados de la judicialización del acceso a las prestaciones que el Estado termina asumiendo para defenderse de sus propios administrados.
Mientras ello no sucede, esta omisión del Estado en promover una vía de acceso a la solución de caso concreto desde el punto de vista médico, conduce a que la única garantía de la que disponen los individuos es un Poder Judicial independiente, que respete los límites de su actuación, pero que, sin resignar competencias en cuanto a su rol en la salvaguarda de los fundamentos y bases del estado constitucional de derecho, asegure a los habitantes la efectiva protección de sus derechos sustanciales.
El problema no es la judicialización en materia de acceso a los medicamentos de alto. El problema es el acceso.
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