Por Gianella Bardazano
La voluntad del Estado uruguayo se expresa a través de los actos de sus diferentes Poderes, a través de los diversos órganos competentes. Así, la voluntad del Estado se expresa cuando ratifica instrumentos internacionales de derechos humanos (como la Convención Americana de Derechos Humanos, el Protocolo de San Salvador, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y su Protocolo Facultativo); se expresa en la Constitución cuyo texto se compromete con la igualdad y con la atención gratuita de la salud de quienes no cuenten con recursos suficientes; se expresa cuando los tribunales dan a situaciones iguales respuestas diferentes y no existe una instancia de unificación de la jurisprudencia; se expresa cuando los responsables de las políticas públicas de salud suministran medicamentos de alto costo con criterios discrecionales y poco transparentes; se expresa cuando destina cifras millonarias a la publicidad oficial, a la presupuestación de asesores de confianza, a los aumentos de las retribuciones de los asesores de confianza, al salvataje de empresas fundidas, a partidas de prensa y secretaría de las cuales no se rinde cuentas, entre otros muchos gastos que no tienen justificación alguna desde el punto de vista del bien común y a la vez no prioriza adecuadamente el presupuesto para la educación. Y también se expresa la voluntad del Estado uruguayo cuando envía un proyecto de ley de presupuesto conteniendo disposiciones inconstitucionales como el proyectado artículo 425.
Normativamente, “los enfoques de la salud basados en derechos no pueden reducirse de modo exclusivo a herramientas programáticas: si no se cuenta con cierta capacidad para reivindicar derechos legales por medio de la ejecución judicial, el derecho a la salud es, en última instancia, vacuo” (Ely Yamin, Alicia; “Poder, sufrimiento y los tribunales. Reflexiones acerca de la promoción de los derechos de la salud por la vía de la judicialización”, en Ely, A. y Gloppen, S. (coord.); La lucha por los derechos de la salud. ¿Puede la justicia ser una herramienta de cambio?, Buenos Aires, Siglo XXI, 2013: 396).
El texto constitucional y el texto de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos no deberían servir solamente para que algunos tribunales justifiquen sus decisiones de condena al Estado en procesos de amparo por medicamentos de alto costo, sino como marco conceptual para la formulación de las políticas públicas en las áreas de interés social. “A partir de allí se encuentra un andamiaje conceptual, pero, a la vez, teórico-operativo, que identifica diversos mecanismos de seguimiento y responsabilidad que involucran a los actores políticos, sociales y económicos del proceso de definición de políticas, e incorpora el principio de igualdad y no discriminación…” (Abramovich y Pautassi (comp.); La revisión de las políticas sociales, Buenos Aires, Del Puerto, 2009: I-II). Pensar las políticas públicas sociales con un enfoque superador de la lógica asistencialista es el desafío al cual se enfrenta el Estado uruguayo -como otros de la región- desde hace varios años, presionado por una jurisprudencia que recibe cada vez más los argumentos relativos a la operatividad de las cláusulas constitucionales y la justiciabilidad de los derechos sociales; y obviamente, por el avance del litigio de interés social.
Más allá de los desacuerdos legítimos que podamos tener acerca del grado y la forma
de participación del sistema de justicia en la resolución de casos que involucran derechos sociales, la llamada “judicialización de la política social” o la incidencia de los tribunales en las políticas públicas constituye, al menos, la posibilidad de poner en agenda de los poderes políticos la necesidad de considerar el alcance de los derechos sociales de poblaciones vulnerables como una instancia de reflexión pública acerca de si los recursos destinados a la política de salud y sus criterios y principios operativos son consistentes con un enfoque de derechos. Los derechos no son dones ni privilegios, Se conquistan. Su alcance, por tanto, varía a lo largo del tiempo. Cuando no han sido desarrollados por la interpretación judicial, la causa puede encontrarse en la incapacidad o dificultad de los defensores de derechos para encausar sus reclamos a través de instancias judiciales. Otras veces, “cuando la litigación sostenida logra desarrollar los derechos, el fundamento de esos avances no es la actitud de los jueces sino una amplia estructura de sostén en la sociedad civil” (Epp, Charles; La revolución de los derechos. Abogados, activistas y cortes supremas en perspectiva comparada, Buenos Aires, Siglo XXI, 2013: 295).
El artículo proyectado es inconstitucional porque obstaculiza el derecho humano fundamental de acceso a la justicia. No resiste tampoco el control de convencionalidad. Y es violatorio del principio de no regresividad, en la medida que restringe el alcance de derechos con relación a la situación anterior (regresividad normativa) (Courtis, Christian (comp.); Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. Buenos Aires, Del Puerto, 2006: 4). Basta comparar el alcance del derecho de acceso a la justicia y del derecho a la salud hoy con la situación en que esos derechos se encontrarán en caso de aprobarse la disposición proyectada por el Poder Ejecutivo, para constatar su carácter regresivo. La noción de progresividad asociada a las obligaciones estatales relativas a los derechos sociales refiere, precisamente, a la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de esos derechos (Observación General No. 3, Comité DESC, ONU). Una de las obligaciones concretas que surgen de esta obligación de progresividad entendida como ampliación de cobertura es, como decíamos, la obligación mínima de no regresividad, es decir, de no restringir el alcance de los derechos a través de la aprobación de normas que empeoren la situación de los derechos que, aunque sea a través de la litigación por la vía del proceso de amparo, gozan las personas que no cuentan con recursos suficientes para adquirir algunos medicamentos de alto costo con eficacia y seguridad comprobadas que no son financiados por el Fondo Nacional de Recursos.