Senentecia que ampara a paciente por Rituximab
Para Sentencia Definitiva de Primera Instancia estos autos caratulados “Nombre de la actora C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y otro, Amparo” Iue 2-34549/2016, tramitados ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1° Turno.
RESULTANDO :
I.- A fs 177 y ss, comparece la actora (Nombre de la actora) promoviendo acción de amparo contra el MSP y el Fondo Nacional de Recursos, estableciendo en síntesis que : a.- En Octubre de 2008 le es diagnosticado “Linfoma Linfoplasmocitico /Macroglobulinemia de Waldenstrom/Estadio IV” (Subtipo de Linfoma No Hodgkin, en adelante LNH) en el Hospital de Clínicas, siendo su médica la Dra OLIVER. Fue tratada en 2011 con seis ciclos de CHOP y en febrero de este año tuvo una recaida con reaparición de anemia así como también insuficiencia renal. El tratamiento apropiado según guias internacionales es basado en RITUXIMAB. b.-Estudios demuestran la eficacia del tratamiento, pero el medicamento no se encuentra en el FTM, pese a lo cual se realizaron las peticiones ante el MSP y FNR según agrega. c.- Realiza consideraciones respecto del LNH y la forma en que actúa el RITUXIMAB y transcribe conclusiones de la cátedra de Hematología del Hospital de Clínicas, del Instituto Nacional de Cáncer y Revista Cubana de Hematología que refieren a los beneficios de la droga que reclama respecto de pacientes que solo reciben Quimioterapia. d.- Cita Jurisprudencia favorable a su posición. e.- Los costos del medicamento que es distribuido por el laboratorio Roche bajo el nombre comercial “Mabthera” en presentaciones de 100 y 500 mg tiene un costo de venta al público que asciende a $ 51.621, alegando que recibe del BPS una prestación de $ f.- Efectúa consideraciones en punto al funcionamiento del sistema de salud con respecto de los medicamentos de alto costo y concluye que desde 2013 los pacientes tienen incorporados al FTM el mismo arsenal terapéutico, que incluyen al RITUXIMAB para otras enfermedades según detalla. g.- El día 13 de Abril compareció ante el MSP iniciando la vía de la ordenanza N° 882/2015 y el día 13 de Julio le notificaron la negativa del Estado a suministrar la sustancia. Efectúa precisiones de la vía administrativa ventilada y concluye enumerando lo que a su juicio fueron irregularidades en el procedimiento. h.- Cita artículos varios de prensa sobre de la comisión creada por ley 19355 art 461. i.- Efectúa la exégesis de los Requisitos de la acción de Amparo que entiende cumplidos en autos, explayándose de la legitimación pasiva del FNR y los derechos en juego. j.- Funda su derecho, ofrece prueba y en definitiva solicita se acoja la acción condenándose al MSP y FNR a suministarle a la actora el RITUXIMAB.
Sentencia TAC 4 – Rituximab
Ministra Redactora: Dra. Graciela Gatti. Ministros Firmantes: Dr. Eduardo J. Turell Dra. Ana M. Maggi AUTOS: “APELLIDO, NOMBRE C/ MNISTERIO DE SALUD PUBLICA y otra “ ACCION DE AMPARO “ Ficha Nº 0305-000172/2012. I) El objeto de la instancia esta determinado por los recursos de apelación interpuestos por Fondo Nacional de Recursos y Ministerio de Salud Pública contra la Sentencia Definitiva Nº 70/2012 dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Paysandú de 6º Turno “ Dra. Magela Otero Zabaleta “ quien acogió la acción de amparo, disponiendo que las demandadas (M.S.P. y F.N.R.) deberán proporcionar el medicamento Rituximab en un plazo de 72 horas; en las dosis prescriptas por el médico tratante a la actora bajo apercibimiento de disponer en caso de incumplimiento una conminación económica de 50 UR diarias -art 9 de la Ley 16.011- (fs. 567-580). II) Sostuvo el Fondo Nacional de Recursos (en adelante F.N.R.) en su recurso, que la sentencia efectúa una adecuada valoración de los alcances y disposiciones de la normativa vigente, al reconocer de manera expresa que el F.T.M. aplicable al caso incluye el medicamento RITUXIMAB para otra dolencia, diferente de la que padece la actora y por tanto no contempla su situación. En tanto la sentencia reconoce la inclusión por parte del M.S.P. para otra dolencia, siendo esta la Autoridad Sanitaria Nacional y existiendo normativa que regule el proceso de inclusión en la cobertura del F.N.R., resulta incongruente afirmar que el F.N.R. actúa con ilegitimidad manifiesta. El F.N.R. ha cumplido con la normativa legal y reglamentaria que dispone que para la inclusión de la cobertura de medicamentos a cargo del F.N.R., se deben seguir todos los pasos que se enumeraron al contestar la demanda. El medicamento Rituximab ha sido incluido por el M.S.P. en el Anexo III del FTM pero sólo destinado a tratar el linfoma no Hodgkin, no a la leucemia linfoide crónica. El agravio medular es que se reconoce que el medicamento no se encuentra incluido por el M.S.P. en el F.T.M. para la patología de la actora pero igualmente se hace responsable al F.N.R. de una situación que el mismo no puede definir sino que corresponde al M.S.P. Se da curso a una acción de amparo que no reúne los requisitos fijados por la Ley 16.011. No existe ilegitimidad manifiesta, tan es así que la sentenciante no ha podido identificar en que ilegitimidad ha incurrido el F.N.R. No existe nada en el accionar del FNR en el caso que pueda ser tildado de ilegal y mucho menos de manifiestamente tal. No se observó en el accionamiento la exigencia establecida en el art. 2 de la ley de 16.011 puesto que existen otros medios administrativos y judiciales que permitan obtener el resultado buscado. El M.S.P. incluyó al Rituximab sólo para el tratamiento de linfomas no Hodgkin B, no incluyendo para la leucemia linfoide crónica, enfermedad que padece la actora, lo que inhibe su cobertura al F.N.R. III) Sostuvo el Ministerio de Salud Pública (en adelante M.S.P.) en su recurso, que en el caso de autos no se han configurado los extremos exigidos por la ley que hagan lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada respecto del M.S.P. En la especie no se visualiza de manera acabada cual es el acto lesivo manifiestamente ilegitimo del M.S.P., no estamos ante una actividad del M.S.P. manifiestamente ilegítima que justifique la acción de amparo. A la luz de todas las disposiciones legales que fueron invocadas, corresponde expresar que el M.S.P. de ninguna manera procedió con ilegitimidad manifiesta o con omisión o retardo. Por tanto y teniendo en cuenta que existe ilegitimidad siempre que exista un acto o hecho contrario al ordenamiento jurídico, no se cumple con el requisito de admisibilidad de la acción impetrada. Entiende el Juez, que al aprobar el M.S.P. el F.T.M., donde el Rituximab solo se contempla para el tratamiento de Linfomas no Hodgkin y no para el tratamiento de otras patologías, configura una ilegitimidad manifiesta pero el a quo no tiene en cuenta que el M.S.P. incorpora al F.T.M. al Anexo III el medicamento Rituximab. Las consideraciones vertidas por la sentenciante en la impugnada vulneran el principio de separación de poderes y desconoce los cometidos y funciones que la Constitución le impone al M.S.P. La Constitución y demás normas citadas le comenten al M.S.P. el deber de velar por la higiene y la salud pública, pero en ningún momento le coloca en una situación jurídica de deber y poder dispensar directamente por si medicación a la población. Es claro y evidente que nuestro ordenamiento jurídico no pone al M.S.P. como organismo dispensador de medicamentos, sino que le confiere el cometido exclusivo de adoptar las medidas que estime necesarias para mantener la salud colectiva. Los cometidos que la Constitución y la ley le atribuyen al M.S.P. constituyen normas de cumplimiento inmediato e incuestionable, especialmente la actualización de Formulario Terapéutico de Medicamentos. La jueza a quo, ni siquiera tomó en cuenta la prueba de autos de la que surge claramente que la solicitud de que se de el Rituximab por parte del F.N.R., está a estudio de dicho organismo, como surge del expediente administrativo incorporado en autos que quedó claramente probado que el M.S.P. cumple con todos los cometidos constitucionales y legales. IV) Sustanciado el traslado conferido, es evacuado por la parte actora quien manifestó en síntesis, que la ilegitimidad manifiesta radica en la desprotección de sus derechos constitucionales provocada por la negativa a proporcionar un medicamente prescripto por la médica hematóloga tratante, cuando se ha probado que dicho medicamento tiene aptitud para prolongar su vida. Como ha quedado acreditado en autos el medicamento Rituximab fue aprobado por el M.S.P. para su comercialización, fue además incluido en el F.T.M. para el tratamiento de LNH en el año 2004; pero además ha sido probado que el Rituximab es considerado por la médica hematóloga como el indicado para la actora. Ninguna razón médica o técnica se ha esgrimido por parte de las demandadas que explique la circunstancia de que el tratamiento con Rituximab esté previstos para pacientes con linfomas no Hodgkin y se excluya a los pacientes con Leucemia Linfoide Crónica; por el contrario la actora ha agregado documentación que prueba que dicha exclusión es arbitraria y no afecta sólo su derecho a la salud sino el principio de igualdad de fuente constitucional. V) Franqueado el recurso, se remitieron los autos a conocimiento de la Sede (fs.635). Asumida competencia y previo pasaje a estudio, se acordó el dictado de decisión anticipada (fs.638 y ss.). VI) La Sala ha expresado en anteriores pronunciamientos que la acción de amparo es un medio procesal reservado para casos en los que, por falta de otros medios legales, se encuentran comprometidos derechos fundamentales. Véscovi afirma que “en general los autores y las propias legislaciones que lo han regulado hacen del amparo un procedimiento rápido y sencillo como forma rápida de lograr el fin (preventivo) de la protección de los derechos humanos fundamentales. Por eso se le asimila al proceso cautelar…(“Principales Perfiles del Amparo en el Derecho Uruguayo”. R.U.D.P., 4/1986, pág. 487). Si bien no existe previsión constitucional expresa en relación a la Acción de Amparo, se ha interpretado que se trata de una garantía implícita en los arts. 7, 72 y 332 de la Carta. La ley Nº 16.011 (19 de diciembre de 1988) regula la Acción de Amparo con una protección amplia en dos sentidos: en cuanto se tutelan todos los derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución y en cuanto refiere a todo acto, hecho u omisión. La legitimación activa es sin limitaciones: puede promoverla cualquier persona física o jurídica, pública o privada titular de un derecho (se ha entendido por la doctrina que también tiene legitimación el titular de un interés legítimo protegido por la Constitución); en cuanto a la legitimación pasiva se admite también contra particulares. Procede el amparo no solo en cas
o de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza que produzca o vaya a producir un daño irreparable, es un medio de carácter residual y limitado a los casos en que exista ilegitimidad manifiesta. Se trata de un proceso contencioso y sumario en el que se establece un plazo de caducidad de 30 días desde que se produjo el acto, hecho u omisión (Viera, Luis Alberto, La acción de Amparo, Ed. Idea). Si bien, como se expresó precedentemente, la Acción de Amparo brinda una protección amplia para los derechos constitucionales se ha criticado que alguno de los requisitos exigidos por la ley implican limitaciones a la protección que establece la Constitución, ej. la caducidad estableciendo un plazo excesivamente corto y que en caso de duda debería admitirse la procedencia de la acción (Ochs, Daniel, “La acción de Amparo” F.C.U., pág. 50). Es criterio del Tribunal que la vía del amparo no es excluyente de los recursos administrativos y que al mismo tiempo y para evitar los perjuicios derivados del tiempo que insume su tramitación nada impide accionar en la vía del amparo procurando una inmediata actuación que tutele el derecho o libertad presuntamente lesionado (ampliamente de la Sede Sents. Nos. 86, 151/98; 87/02; 94/05; 66/06; etc.). VII) De acuerdo con los términos de la demanda promovida, el amparo encuentra su fundamento en la prescripción por parte del médico tratante de la actora del medicamento RITUXIMAB que consta incluido en el F.T.M. para el tratamiento de Linfomas no Hodgkin pero no para la Leucemia Linfoide Crónica, enfermedad que padece la accionante. Se reclama en consecuencia la tutela efectiva de derechos reconocidos por la Constitución como son el derecho a la salud y a la vida. VIII) Surge de autos y de la historia clínica incorporada, que la paciente de 53 años de edad tiene una leucemia de tipo linfoide crónica LCC siendo tratada con diversos planes de quimioterapia (fs. 3 y 76 y ss.). En lo formal y de acuerdo a lo expresado, tratándose de un derecho fundamental es claro que, ante la negativa al suministro de la medicación por parte del FNR antecedente al proceso (fs. 11), no puede reclamarse se movilice el procedimiento previsto en la Ley Nº 16.343 y art. 10 del Decreto Nº 265/2006 en forma previa al proceso de amparo intentado. El tiempo que ello insumiría y la situación de urgencia acreditada respecto de la situación de la actora descartan claramente tal exigencia. IX) Estima el Tribunal que los argumentos de los recurrentes basados en que en el caso no corresponde la vía de amparo en virtud de que el medicamento “Rituximab” no estaba incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos para la patología padecida por la actora, no son de recibo. Resultó ampliamente acreditado en autos que el “Rituximab” es el medicamento que necesita la accionante para contener su enfermedad como resulta de la declaración del médico tratante, Dr. Cristina Palermo “ Hematóloga- (fs. 3-4, 559 y ss), quien expresó con absoluta claridad que en oportunidad de haberlo recibido con anterioridad, la respuesta fue buena aunque no óptima, ya que no pudo completar las 6 dosis que es lo que se recomienda mundialmente, agregando que no hay ninguna otra opción porque estas ya fueron usadas; “el Rituximab es la primera indicación de todos los pacientes desde el comienzo…” Asimismo el Dr. Dighiero “Hematólogo- manifiesta claramente que “parece muy claro que la paciente necesita continuar el tratamiento con Rituximab y que sería necesario continuarlo durante 6 meses más” (fs. 6-7). Lo antedicho se corrobora con el informe de la Dra. Lilián Díaz – Directora de la Clínica Hematológica del Hospital de Clínicas- quien manifiesta “el tratamiento con Rituximab está indicado como tratamiento de primera línea en combinación con quimioterapia en el tratamiento de la Leucemia Linfoide Crónica (fs. 556) debiendo además observarse que el Fondo Nacional de Recursos, si bien no dio una respuesta terminante no descartó de modo alguno la eficacia del medicamento para la patología de la actora (ver fs. 548). En consecuencia si el médico tratante como sucede en autos, entiende que el mejor tratamiento y medicamento que debe tomar su paciente es el solicitado, se trata de una decisión técnica y científica que debe respetarse máxime cuando se trata de un medicamento que se encuentran autorizado por el M.S.P. y a cuyo respecto obran además informes que corroboran tal aserto. No resulta de la prueba incorporada a la litis que no exista suficiente evidencia respecto a la efectividad del medicamento, en cuanto se ha acreditado que ha sido aceptado en el ámbito científico nacional e internacional para la patología de la actora. Sin perjuicio de ello, les asiste razón a las demandadas en cuanto a que el acogimiento del amparo impone previamente establecer la existencia de ilegitimidad manifiesta de su parte. Pues bien, a juicio de la Sala, dicha ilegitimidad se encuentra verificada en la medida en que ha sido probado que el medicamento Rituximab ha sido incluido por el M.S.P. en el Anexo III del F.T.M. sólo para Linfoma no Hodgkin, se ha solicitado la extensión de la cobertura a la patología sufrida por la actora y pese al extenso lapso de tiempo transcurrido el M.S.P. y el F.N.R. a quien se derivó para estudio el tema aún no se han pronunciado, bloqueando con su actuar omiso el acceso a dicho remedio a quienes padecen otra patologías de gravedad diversa al Linfoma no Hodgkin y que podrían verse claramente beneficiados con el uso del fármaco de referencia. Surge de las actuaciones administrativas agregadas en autos que el laboratorio solicitó con fecha 30/6/2011 la inclusión del Rituximab en el F.T.M. para la patología de la actora (fs. 426-535), al igual que lo hicieran la cátedra de Hematología de la Universidad de la República y el Instituto Pasteur (fs. 549) en noviembre de 2011, pasándose los autos a estudio del F.N.R. en agosto de 2011 (fs. 535-548.). Hasta el momento, no existe pronunciamiento siendo por demás claro al respecto el informe de fs. 425 del que resulta que la Comisión indicada no ha discutido aún la eventual ampliación de cobertura con el precitado medicamento. Por otra parte, según surge de fs. 394 que el F.T.M. fue actualizado en febrero de 2012, sin que se efectuaran modificaciones al Anexo III por lo que cabe suponer que hasta el año 2013 no es de esperar la revisión del mismo, con lo cual, durante un largo período de tiempo no existirá pronunciamiento en el sentido de prever la atención de la patología de la actora con el medicamente multicitado. Se resalta entonces que, pese a estar científicamente avalado que el medicamento que motiva el presente accionamiento es adecuado para la patología que sufre el reclamante y haberse solicitado su inclusión en el F.T.M. por el laboratorio respectivo y la Cátedra de Hematología de la Udelar e Instituto Pasteur, todo ello en el año 2011, ni el M.S.P. ni el F.N.R. a quien se derivaron las actuaciones (fs. 425) se pronunciaron todavía, con lo cual, en los hechos y por vía de omisión, incurrieron en ilegitimidad manifiesta al incumplir una conducta acorde con las previsiones del artículo 4 inciso segundo de la Constitución Nacional, y artículos 5 y 10 de la Ley 16.343, el primero de ellos en la redacción dada por el art. 313 de la Ley 17.930, así como Decreto 265/2006. X) Agrega en su voto la Dra. Maggi: La salud, de acuerdo a Bidart Campos es un bien jurídico íntimamente ligado a la vida, a la integridad corporal, síquica y moral, a la calidad de vida, al desarrollo de la personalidad… Ante todo el derecho a la salud implica que el ser humano tiene derecho a la debida atención profesional para cuidarla, para prevenir enfermedades, para encontrar dónde atenderse, dónde recibir los tratamientos necesarios, para su recuperación, etc. (“El orden socioeconómico en la Constitución”, pág. 306). El F.N.R. se basa para negar la cobertura en argumentaciones de carácter formal que se concretan en que no le corresponde resolver si e
l medicamento está o no incorporado al Formulario Terapéutico de Medicamentos para la patología de los actores y que se debe seguir un determinado procedimiento. En dicha postura posterga la decisión de lo esencial “ es decir la consideración de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución “ procede como si el factor tiempo no tuviera incidencia y no se tratara de pacientes cuya salud y expectativa de vida dependen del medicamento, personas concretas que sufren y se enfrentan a la muerte, delicada materia que debió generar una actuación acorde con los principios constitucionales y valores humanistas predominantes en nuestra sociedad. De acuerdo a ello se entiende de interés explicitar las distintas argumentaciones – expuestas por la doctrina y la jurisprudencia – que resultan aplicables al caso para demostrar la existencia de ilegitimidad manifiesta en la actuación del F.N.R. El apelante omitió considerar que en la solicitud planteada estaban comprometidos derechos fundamentales que son atributos de la persona, están garantizados por la Constitución y pueden ser exigidos por parte de las instituciones, autoridades estatales y particulares” (Sagües, El tercer poder, Bs. As. 2005, pág. 157). En el llamado Estado Constitucional se asiste a un cambio trascendente en cuanto la Constitución es ahora entendida como un conjunto de normas jurídicas con eficacia directa en todo el ordenamiento jurídico (Interpretación y Argumentación Jurídica, Gascón Abellán, Marina, pág.10). No puede ignorarse este cambio, al que Cea Egaña denomina cambio radical en la cultura jurídica y que consiste “en que si por siglos los derechos esenciales eran lo que la ley determinaba, aunque existiera ya una Constitución dotada de primacía, ahora la ley, el acto de autoridad y la conducta del particular es tal y vale sólo en la medida que regula o implementa el ejercicio de aquellos derechos, respetándolos en los términos proclamados y asegurados en la Carta Fundamental…, la Carta Fundamental contemporánea, gira en torno de valores humanistas, que llevan a superar el formalismo, positivo y exegético, para infundir realidad a la libertad e igualdad con justicia, seguridad y otros principios (“Una Visión de la Teoría Neo Constitucional”, Anuario Iberoamericano de Justicia Nº 8, 2004, pág. 43). La Suprema Corte de Justicia, ha expresado: Y el acogimiento de la demanda puede fundamentarse, obviamente, en la aplicación al caso de principios generales del derecho de recepción constitucional (arts. 7 y 72 de la Carta) que conforman derechos humanos inherentes a la dignidad de la persona y valores superiores de de rango normativo preeminente en relación con las normas legales y reglamentaciones que regulan la función pública. Señala Guastini (cit. por A. Castro, Judicatura, Nº 44, p. 74) que la función de la Constitución es moldear las relaciones y, por tanto, uno de los elementos esenciales del proceso de constitucionalización del orden jurídico es precisamente la difusión en el seno de de la cultura jurídica de la idea de que toda norma constitucional, independientemente de su estructura o de su contenido normativo, es una norma jurídica genuina, vinculante y susceptible de producir efectos jurídicos. Y como sostiene la Dra. Castro de la visión meramente legalista se produce una reorientación ideológica y teórica “que en esencia es un viraje político-jurídico – hacia una visión constitucionalista del derecho que implica la sujeción del legislador, el administrador y el juez a las normas constitucionales. Y, precisamente en el caso, la operatividad directa de los derechos, principios y valores de raigambre constitucional, no habrá de verse como puro arbitrio judicial, sino como el fruto de una argumentación jurídica que respeta la eficacia vinculatoria de los principios constitucionales, descartando su carácter meramente programático, en la búsqueda de la justicia del caso concreto, finalidad esencial de la función jurisdiccional” (Sent, Nº 130/2007; Sent. de la S.C.J. comentada por Castro Alicia Argumentación y Constitucionalismo en la fundamentación de sentencias…” Anuario, T. XXXIX, pág. 842). Dentro del mismo enfoque cabe mencionar la discordia de la Dra. Beatriz Fiorentino y de el Dr. Tabaré Sosa (sentencia del T.A.C. 5° 101/07) en cuanto afirman que la protección del goce de la vida y la salud, no pueden ceder frente a consideraciones económicas; debe hacerse aplicación coordinada de las normas de los arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución con el Dec. 265/05 que también reconocen el derecho de todos los habitantes a la asistencia integral de la salud en condiciones de igualdad; que forzoso es significar que el reglamento es acto administrativo que se desenvuelve bajo las normas de jerarquía superior y toda violación de éstas o de los principios que la informan, invalidan el reglamento, el que debe ser desaplicado; por último, que la libertad de opción terapéutica, principio fundamental de la medicina liberal, supone también su necesaria efectividad en el sistema de salud (véase: L.J.U. caso 15.510). En el ámbito del derecho privado, Blengio (Principio de Igualdad y autonomía privada…” Anuario, T. XXXII, pág. 571 y sigs.) ha defendido la aplicabilidad de las normas y principios constitucionales que consagran derechos al campo de las relaciones entre particulares (art. 332 de la Constitución) y ha señalado como objetivo el individualizar un derecho civil que armonice con los principios fundamentales. Tenemos, entonces, que la interpretación de las normas legales debe considerar la supremacía constitucional y debe ser conforme a las disposiciones, principios y valores constitucionales. Por consiguiente, es claro, que las normas legislativas que limitan los derechos deben ser interpretadas restrictivamente de manera de favorecer la eficacia del derecho y, en consecuencia, toda limitación debe ser conforme al principio de razonabilidad y proporcionalidad. Para determinar el concepto de razonabilidad deben analizarse los principios, los valores en la Constitución. La proporcionalidad se evalúa en tres pasos: 1. Idoneidad de la limitación del derecho (si la limitación es idónea para el fin perseguido; si lo es se pasa al segundo paso). 2. Necesariedad de la limitación: si para alcanzar el fin perseguido es necesaria esa limitación. Si era idónea y necesaria se pasa tercer paso. 3. Proporcionalidad en sentido estricto: la ponderación implica considerar todos los argumentos para la limitación y todos los argumentos contrarios. Alexy (Teoría de los Derechos Fundamentales, pág. 86 y sigs.) considera que los principios son mandatos de optimización, son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes; el ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos, para resolver es necesaria una ponderación y la aplicación de la máxima de la proporcionalidad (adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). En relación a los principios generales del derecho Cajarville (Reflexiones sobre los principios generales del derecho en la Constitución uruguaya”, América Latina, Ed. Ideosa) señala que en virtud del artículo 72, los derechos inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno deben considerarse reconocidos en la Constitución, aunque no estén enumerados. Los principios generales admitidos en un ordenamiento dependen de las convicciones socialmente predominantes en un momento histórico determinado son aquellos que, se han incorporado al derecho positivo y de él puedan inferirse (artículo 72, del articulo 332, por la vía residual del artículo 16 del Código Civil.). Distingue dentro de los principios generales (por, su ubicación en la escala de reglas de derecho) a) Los principios que se infieren de las soluciones contenidas expresamente en la Carta, tienen el nivel de las normas constitucionales. b) Los principios relativos a derechos, deberes y garantías «que son
inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno», también se ubican en el nivel de las normas constitucionales, porque están implícitamente contenidos en el artículo 72 de la Constitución. c) Los demás principios generales de derecho no comprendidos en los apartados anteriores se ubican en nivel similar al de la ley. Y agrega que los principios generales del derecho son el medio por el cual el ordenamiento jurídico uruguayo admite, incorpora y atribuye eficacia jurídica formal a los valores, jerarquizaciones de valores y concepciones sociales sobre los fenómenos jurídicos, predominantes en una colectividad asentada en su territorio no incluídos en una regla de derecho escrita. Van Rompaey (“Hacia una jurisprudencia principialista”, Judicatura Nº 43, págs. 159 – 167) destaca la importancia de la ley como expresión del principio democrático, insustituible en ese sentido, pero afirma que, sin perjuicio de ello, la vinculación del Juez a la ley no se afecta por el empleo de los principios generales del derecho en la interpretación. Considera que el uso cada vez más frecuente y necesario de los principios generales del derecho y pautas de hermenéutica valorativa principales o axiológicas, tiende a suplir la insuficiencia u obsolescencia de la ley (que no se ajusta en su previsión normativa abstracta a las especiales circunstancias del conflicto sometido a la decisión judicial) sin que ello signifique adherir a la libre creación del Derecho ni se pretenda justificar cualquier interpretación desde criterios ideológicos. Los principios generales del derecho reúnen los valores básicos del ordenamiento. Sarlo ha sostenido (“El papel de la Argumentación moral en las decisiones judiciales” Revista Judicatura Nº 44) que la interpretación requiere comprensión de los hechos y de los textos legales y plantea la disyuntiva respecto a si la interpretación es solo una labor cognoscitiva o si además de ser cognoscitiva incluye el planteo de la cuestión moral. Señala que “existe una dimensión moral en las interpretaciones del Juez… Las decisiones justas serían aquellas aceptadas racionalmente conforme con las convicciones más generalizadas y honestas de una sociedad”. Y bien, de acuerdo a lo expresado, debe concluirse que la negativa a la cobertura del medicamento implicó ilegitimidad manifiesta al no respetar las normas constitucionales que reconocen los derechos fundamentales afectados y al apartarse de los principios constitucionales y de la convicción predominante en la sociedad que considera que la vida y la salud son los bienes jurídicos mas valiosos y como tales deben prevalecer frente a las argumentaciones de carácter formal expuestas por el apelante. XI) Debe concluirse, entonces, que los agravios del apelante no son de recibo y, al estimarse cumplidos los requisitos exigidos por la ley de amparo, se habrá de confirmar la sentencia de primera instancia. XII) No existe mérito para sanciones procesales especiales en el grado. Por tales fundamentos, atento a lo que establecen los arts. 1,2 y sigs. de la ley Nº 16.011 y arts. 248 a 261 del C.G.P., el Tribunal, FALLA: Confírmase la sentencia de primera instancia. Sin especial condenación procesal. Y, oportunamente, devuélvanse. Dra. Graciela Gatti Dr. Eduardo J. Turell Ministra Ministro Dra. Ana M. Maggi Ministra Esc. Blanca Casanova Loreto Secretaria Concuerda bien y fielmente con el original del mismo tenor que tuve a la vista y con el cual he cotejado este testimonio. .