DFA-0007-000311/2015, DFA-0007-000311/2015 SEF-0007-000118/2015 Sentencia Nro. Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Tercer Turno.- Ministro Redactor: Dr. Fernando Cardinal. Ministros firmantes: Dr. Fernando Cardinal; Dra. Loreley Opertti; Dra. Ana Mª Maggi. Ministro Integrado: Dra. Ana Mª Maggi. Montevideo, 26 de agosto de 2015.- VISTOS: Para Sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados “XXXX XXXX, XXXX c/ Ministerio de Salud Pública y otro. Amparo” IUE 0002-026365/2015, venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de Apelación interpuesto por la co-demandada Ministerio de Salud Pública, contra la Sentencia Definitiva SEF 0465-000070/2015 de fecha 10 de julio de 2015, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno, Dr. Alejandro Martínez.- RESULTANDO: I.- Que por la referida Sentencia Definitiva, se declaró la falta de legitimación pasiva en la causa del Fondo Nacional de Recursos, desestimándose el amparo a su respecto, y se condenó al Ministerio de Salud Pública a suministrar al accionante el medicamento Ruxolitinib de acuerdo a las indicaciones del médico tratante, debiendo realizar las coordinaciones respectivas, en el plazo de 24 horas, sin especial condenación. II.- Contra dicho dispositivo deduce recurso de Apelación la co-demandada Ministerio de Salud Pública, formulando agravios en los términos explicitados en escrito obrante a fs. 619 y ss., expresando en lo medular que: a.- no existe manifiesta ilegitimidad en la conducta de su parte, ya que no es dador de medicamentos, y no ha incumplido con sus deberes para la inclusión del fármaco en el FTM; b.- es erróneo el considerar que no existió controversia acerca de la situación económica del actor, pues aquella se centró en la interpretación del art.44 de la Constitución, en el sentido de que no hay obligación del Ministerio a brindar medicamentos; c.- la desaplicación por parte de la sentencia del régimen y procedimiento de inclusión de medicamentos en el FTM viola la separación de poderes; d.- se desconoce el principio de sustentabilidad. Por ello solicita se revoque la recurrida. III.- Sustanciada la impugnación, se evacúa el traslado conferido, en escrito obrante a fs. 639 y ss. (Fondo Nacional de Recursos), quien solicita se mantenga la recurrida a su respecto, y a fs. 642 y ss. (actora) abogando por la desestimatoria de los agravios sostenidos por el contrario.- IV.- Franqueada la alzada, se asume competencia por esta Sala.- Cumplidos los trámites legales pertinentes, integrado el Tribunal mediante sorteo por licencia de uno de sus miembros naturales, con la Sra. Ministro Dra. Ana Mª Maggi y completado el estudio, se acuerda el dictado de la presente decisión.- CONSIDERANDO: I.- Que la Sala, por el número de voluntades requerido por la ley (Art.61 inc.1 LOT), habrá de confirmar la Sentencia recurrida, y por los fundamentos que seguidamente se expresan.- Y lo hará por otros fundamentos distintos de los de primer grado, en punto a la existencia de manifiesta ilegitimidad, si bien la Sra. Ministra integrada Dra. Ana Maggi comparte también aquéllos. II.- En lo relevante para el caso, puede afirmarse que el actor padece una enfermedad diagnosticada como neoplasia mieloploriferativa maligna (agrandamiento del bazo); según sus dichos el medicamento que solicita (RUXOLITINIB) es apto para mejorar la calidad de vida, disminuye los síntomas de la enfermedad; aumenta la sobrevida global y sobrevida libre de progresión, y está aprobado por la FDA. El FNR y el MSP no se expidieron respecto a la solicitud de suministro del mismo que realizó, afirmando que carece de recursos para la adquisición del medicamento, ya que gana $ 86.252. El costo del medicamento surge de fs. 570. El laboratorio Novartis presentó la solicitud para la inclusión en el FTM el 27 de junio de 2014 (fs. 243) y la demanda es introducida el 25 de junio de 2015 (fs. 225). El medicamento no está incluido en la Ordenanza 86, dictada el 27 de febrero de 2015, ni se denegó su inclusión al dictar la misma, y al presentarse la demanda y aún más, al contestarla tampoco expresa el Ministerio se haya pronunciado en sentido alguno. El MSP contesta la demanda expresando que el plazo de un año no es arbitrario, pero cuando lo hace, ya había pasado dicho lapso. Se practicó pericia sobre la eficacia del medicamento en relación a la enfermedad del actor (fs. 386), y en la misma se sostiene que ya recibió tres líneas de medicamentos. El medicamento que se solicita se aprobó por la FDA y la EMA y a fs. 387 concluye que el mismo mejora la calidad de vida y en el plazo de dos años de tratamiento, otorga ventaja de sobrevida. III.- Con dicha base fáctica, en opinión de los tres miembros llamados a decidir, existe manifiesta ilegitimidad en el actuar del Ministerio de Salud Pública, por omisión de decisión acerca de la inclusión del fármaco requerido por el actor, en el FTM, que habilite el ser brindado por el Fondo Nacional de Recursos. En efecto, según los propios dichos de la hoy apelante al contestar la demanda, el plazo para presentación del Laboratorio es “hasta junio” de cada año, por lo que si fue presentado el 27 de dicho mes en el año 2014, ha de tratarse en el mismo año, máxime cuando es en febrero de 2015 que se expide la Comisión respectiva sobre la inclusión o no. De la compulsa del expediente emerge que en la Resolución de febrero del corriente año no se hace la menor mención al Ruxolitinib; tampoco en el Anexo al que la misma hace referencia., Por su parte, de la documentación agregada surge que, presentada la solicitud de inclusión el 27 de junio de 2014, a la fecha de la contestación de la demanda no existe ningún acto administrativo que demuestre el tratamiento de tal tema. Con tal base, y conforme con el principio de razonabilidad que debe presidir cualquier decisión jurisdiccional, se concluye sin hesitación alguna que el Ministerio de Salud Pública desarrolló una conducta omisiva que amerita la calificación de manifiestamente ilegítima, por cuanto en un año no efectuó ni una sola actividad que permita afirmar que estaba cumpliendo con su deber de análisis para la inclusión o no. Y esa omisión flagrante y patente, atenta contra los derechos constitucionalmente protegidos del solicitante, en tanto el Estado tiene el deber de protección de la Salud de los habitantes, y es con ese fundamento que debe cumplir con la decisión de inclusión o no de determinados medicamentos en el FTM. Incumplir con el análisis y evaluación supone necesariamente violar el deber constitucional, y ello amerita la procedencia de la pretensión de amparo. Justamente tal circunstancia es la que descarta a su vez, el argumento de la recurrente sobre la separación de poderes y su influencia en el caso. El Poder Judicial tiene el deber de controlar la regularidad jurídico-constitucional del Estado, lo que emerge tanto de la Constitución de la República, cuanto de la Ley de Amparo Nº16.011. No significa ello que decida en lugar del Poder Ejecutivo sobre una política de salud, sino que controle la política de salud que los Poderes Ejecutivo y Legislativo fijen. En el caso se reguló un procedimiento con tiempos determinados para decidir la inclusión o no de un fármaco en el FTM para que este sea brindado por el FNR; el incumplimiento de dicho procedimiento, y la morosidad injustificada demuestran un incumplimiento de la actuación debida en los tiempos debidos, lo que permite que el Poder Judicial corrija tal desviación, con el fin de protección de los derechos fundamentales, especialmente el derecho a la debida asistencia sanitaria. IV.- La Sra. Ministro Dra. Ana Maggi entiende, además de lo ya expuesto, que en el caso está comprometido el derecho a la salud, art.44 de la Constitución. La salud, de acuerdo a Bidart Campos es un bien jurídico íntimamente ligado a la vida, a la integridad corporal, síquica y moral, a la calidad de vida, al desarrollo de la personalidad. Ante todo el derecho a la salud implica que el ser humano tiene der
echo a la debida atención profesional para cuidarla, para prevenir enfermedades, para encontrar dónde atenderse, donde recibir tratamientos necesarios, para su recuperación, etc. (El orden socio- económico en la Constitución, p.306). Sostiene la Sra. Ministro en su voto que “el apelante omitió considerar que en la solicitud planteada estaban comprometidos derechos fundamentales que son atributos de la persona, están garantizados por la Constitución y pueden ser exigidos por parte de las instituciones, autoridades estatales y particulares” (Sagües, El tercer poder, Bs. As. 2005, pág 157). “La Suprema Corte de Justicia ha expresado: “Y el acogimiento de la demanda puede fundamentarse, obviamente, en la aplicación al caso de los principios generales del derecho de recepción constitucional (arts. 7 y 72 de la Carta) que conforman derechos humanos inherentes a la dignidad de la persona y valores superiores de rango normativo preeminente en relación con las normas legales y reglamentaciones que regulan la función pública. Señala Guastini (cit. Por Alicia Castro, Judicatura Nº 44, p. 74) que la función de la Constitución es moldear las relaciones y, por tanto, uno de los elementos esenciales del proceso de constitucionalización del orden jurídico es precisamente la difusión en el seno de la cultura jurídica de la idea de que toda norma constitucional, independientemente de su estructura o de su contenido normativo, es una norma jurídica genuina, vinculante y susceptible de producir efectos jurídicos. Y como sostiene la Dra. Castro, de la visión meramente legalista se produce una reorientación ideológica y teórica -que en esencia es un viraje político- hacia una visión constitucionalista del derecho que implica la sujeción del legislador, el administrador y el juez a las normas constitucionales. Y, precisamente en el caso, la operatividad directa de los derechos, principios y valores de raigambre constitucional, no habrá de verse como puro arbitrio judicial, sino como el fruto de una argumentación jurídica que respeta la eficacia vinculatoria de los principios constitucionales, descartando su carácter meramente programático, en la búsqueda de la justicia del caso concreto, finalidad esencial de la función jurisdiccional” (Sent. Nº 130/2007; Sent de la S.C.J comentada por Castro, Alicia; “Argumentación y Constitucionalismo en la fundamentación de sentencias…” Anuario, T. XXXIX, pág. 842). “En el subexánime el Estado debe brindar el medicamento solicittado atento a que según conclusiones del perito (fs. 387) puede mejorar la calidad de vida y alargar la expectativa de vida del accionante”. V.- Lo que viene de verse es suficiente para una solución confirmatoria, y quita utilidad a los demás agravios formulados, que se ven desarticulados por la consideración de la flagrante omisión de tratamiento acerca de la inclusión del fármaco en el FTM. En consecuencia, habrá de confirmarse la sentencia recurrida. VI.- La conducta procesal de las partes, no amerita especial condenación en el grado (art.688 C.Civil y art.261 C.G.P.).- Por los fundamentos expuestos y normas legales citadas, el Tribunal FALLA: Confirmando la Sentencia impugnada, en todos sus términos.- Sin especial condenación procesal en el grado.- Oportunamente, devuélvanse estos obrados a la Sede de origen, con copia para el Sr. Juez a-quo.- Dra. Ana Mª Maggi Silva Dr. Fernando Cardinal Piegas Ministra Ministro Dra. Loreley Opertti Ministra Esc. Mariela Decaro Secretaria Letrada .
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