Condena a FNR y MSP por SORAFENIB
En esta sentencia No. 46 del 14 de abril de 2015, el TAC de 5 Turno condena al Ministerio de Salud Pública y al Ministerio de Salud Pública a proporcionar el medicamento SORAFENIB. El FNR sostiene que el medicamento fue incluido por el MSP para algunas enfermedades mientras que el MSP sostiene que fue el FNR quien restringió su uso. Los ministros consideran reprochable que ambas demandas se imputen recíprocamente,luego de que han pasado 5 años del primer pronunciamiento sobre el tema y por ensayar una defensa formal que no resiste el menor análisis.
DEBE TENERSE PRESENTE QUE LA ORDENANZA DEL 27 DE FEBRERO DE 2015, QUE EXCLUYÓ SORAFENIB EN FORMA EXPRESA PARA EL TRATAMIENTO DE HEPATOCARCINOMA, NO ESTABA EN VIGENCIA AL INICIARSE LOS PROCEDIMIENTOS, EL 3 DE FEBRERO DE 2015 NI AL MOMENTO DE DICTARSE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. LA POSICIÓN DE ESTE TRIBUNAL CAMBIÓ CON POSTERIORIDAD A DICHA ORDENANZA.
Ministro Redactor: Dra. María Esther Gradín
Ministros Firmantes: Dra. Beatriz Fiorentino
Dr. Luis María Simón
Dra. María Esther Gradín
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “XXXX C/ESTADO – PODER EJECUTIVO – MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO. AMPARO”; individualizados con la IUE N° 2-937/2015; venidos a conocimiento de la Sala en mérito a los recursos de apelación deducidos a fs. 135/138 por el Fondo Nacional de Recursos y a fs. 140/143 por el Ministerio de Salud Pública contra la sentencia N° 11/2015, dictada a fs. 127/134 por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3o Turno, Dr. Pablo Eguren.
RESULTANDO:
El referido pronunciamiento de primer grado condenó al ESTADO – PODER EJECUTIVO- MINISTERIO DE SALUD PUBLICA (en adelante MSP) y al FONDO NACIONAL DE RECURSOS (en adelante FNR) en forma solidaria al suministro del medicamento Sorafenib al Sr. José Manuel Barboza Zambrotta, según indicaciones del médico tratante, con plazo de 3 días hábiles.
II
Contra el mismo se alzaron en tiempo y forma los codemandados FNR y MSP.
El FNR se agravió, en resumen, por entender que no existe ilegitimidad manifiesta de su parte (el MSP lo incluyó solamente para el cáncer de riñón) la sentencia no hace mención a que el FTM no ha sido actualizado y no se mencionó en la sentencia indicación al médico tratante, en caso de una eventual suspensión del suministro del medicamento, que le haga saber para suspender el suministro.
El Ministerio accionado se agravió, en síntesis, por considerar que se realizó una errónea valoración de la prueba y de la aplicación del derecho, el medicamento fue incluido y no hay resolución ministerial que disponga la restricción de éste a tratamiento de patología alguna. Asegura que en sentido formal el FTM de noviembre de 2012 no es más que un listado, una recopilación que no tiene efecto normativo alguno, puesto que no es resolución ministerial, invoca hecho de la víctima porque el actor es fumador y etilista.
Contestó el FNR la apelación de su coparte a fs. 149 y vta. y la actora el traslado de ambas apelaciones a fs. 151/154. Abogó esta última por la confirmatoria de la impugnada, con costas y costos. El MSP no contestó la apelación del FNR.
III
Franqueada la alzada (fs. 156) y recibidos estos autos en el Tribunal el 09.04.2015, pasaron a estudio y se acordó sentencia y se designó redactora a la suscrita Ministra.
CONSIDERANDO:
I
La Sala confirmará la decisión apelada, por compartir, en general, los fundamentos que motivaron el pronunciamiento aquí impugnado.
Resulta que, dadas las particularidades de la hipótesis ocurrente, se arriba a igual conclusión a la que llega el Sr. Juez a quo en cuanto a la configuración de los supuestos requeridos por el instituto del amparo (Ley 16.011) respecto a las apelantes (MSP y FNR) en virtud de los motivos que a continuación se expresarán.
II
Durante el transcurso de la primera instancia y aún en los escritos de expresión de agravios respectivos que habilitaron la instancia de apelación, las demandadas atribuyeron la falta de cobertura del fármaco a su coparte.
Mientras el MSP sostiene que incluyó el medicamento Sorafenib en 2007 en el FTM –Anexo III- y que fue el FNR, a través de sus facultades de protocolización y reglamentación quien restringió su uso, el FNR dice que el Ministerio accionado luego de incluirlo sin limitación, posteriormente restringió su uso exclusivamente para el tratamiento de cáncer de riñón.
La Sala considera reprochable que el MSP y el FNR se acusen mutuamente sobre el modo cómo fue incluido o restringido el medicamento Sorafenib en el FTM, tratándose de comportamiento proveniente de entidades públicas.
III
Sobre la apelación del FNR, el Tribunal en sentencia 117/2011 de 27/9/2011 ya se pronunció en el sentido que el medicamento Sorafenib fue incluido en el FTM sin distinciones y que por ello existía ilegitimidad del FNR al no haber aprobado protocolo, ni guía, etc., para el tratamiento de cáncer de hígado y restringir su aplicación al de riñón.
Sostuvo la Sala en el citado pronunciamiento y en lo pertinente: “Sobre el mérito, el Tribunal con su anterior integración, tuvo ocasión de pronunciarse en caso idéntico al presente, relativo a la aplicación de “Sorafenib” para el tratamiento de hepatocarcinoma. La actual integración de la Sala ratifica aquel pronunciamiento y transcribirá expresiones de la sentencia no 156/2010 porque tanto la postura de las partes, como las emergencias probatorias resultan ser esencialmente las mismas, y no se ha aportado por el apelante ningún elemento fáctico o jurídico que desvirtúe los desarrollos de esa decisión.
Al contrario, el paso del tiempo permite apreciar que el FNR continúa malinterpretando el texto oficial de la inclusión del “Sorafenib” en el FTM, no ha dictado resolución fundada incluyendo ni excluyendo protocolo y guías para el tratamiento de hepatocarcinomas, pese a que hace años que el medicamento fue ingresado en el FTM sin especificar el tipo de cáncer al cual destinarlo, ni ha esgrimido razones jurídicamente valederas para negar su cobertura en supuestos como el presente.
Esta comprobación corrobora que la vía administrativa no resulta en el subcausa eficaz para la protección reclamada, en virtud de la postura adoptada por el FNR y determina entonces la improcedencia del agravio expuesto sobre el punto.
Sobre el restante agravio, tal como se indicó en la aludida sentencia no 156/2010: “Del texto de la resolución ministerial del 31/10/2007 surge que el “Sorafenib” fue incluído en el Anexo III del FTM sin especificar para qué tipo de cáncer correspondia el tratamiento, ni en la resolución ni en sus anexos . . . Se coincide en este punto con el análisis de la prueba realizado por la Sede a quo, según el cual el uso del medicamento restringido al tratamiento del cáncer de riñón no surge establecido por dicha resolución ministerial ni recogido por ninguna otra posterior.
Tal conclusión resulta además perfectamente compatible con la normativa aplicable y con la inclusión en el Anexo III del FTM, pues según lo establecido por los arts. 5 y 10 de la Ley No 16.343, 3 y 4 del Decreto No 265/2006, la determinación de las afecciones y tratamientos a cubrir con un medicamento incluído en tal anexo incumbe a la Comisión Administradora del FNR. En estos casos, la inclusión se realiza bajo la cobertura financiera del FNR, sujeta a los protocolos, guías y reglamentaciones que éste apruebe.
Se comparte entonces lo afirmado por el MSP en autos y en los acordonados, en el sentido que la inclusión no fue realizada con referencia a ningún tipo específico de cáncer, sino simplemente sujeta a los protocolos y procedimientos a determinar a posteriori por el FNR.
Al parecer, al diseñar el protocolo, el FNR se atuvo al uso del medicamento en el tratamiento de cáncer renal y no contempló el de hepatocarcinomas como el que afecta a la actora, a estar a las emergencias de declaraciones testimoniales y de las notas denegatorias de solicitudes del medicamento remitidas por el FNR. . . La ‘versión 2009’ del FTM …sugiere esa exclusión, pero sin que exista resolución ministerial o pronunciamiento expreso de la Comisión Honoraria del FNR ni de la Comisión Asesora no vinculante que respalde el criterio restrictivo, solamente medió la emisión del protocolo para el tratamiento del cáncer renal.
No se ha discutido en la presente causa que el suministro del medicamento es el único tratamiento que puede brindarse . . . para intentar paliar las consecuencias de la enfermedad, mejorar y prolongar en lo posible la sobrevida (en escaso tiempo, según la prueba, lamentablemente); tal como se desprende . . . de los informes técnicos y declaraciones testimoniales . . .
(omisis)
La antijuridicidad que ésta invoca deriva en definitiva del proceder del FNR, que al interpretar de modo distinto la inclusión en el FTM o al diseñar el Protocolo, ha procedido de manera excluyente de cobertura en casos de hepatocarcinoma.
En principio, el diseño del protocolo y guías, delimitando los casos de indicación del medicamento, constituye resorte exclusivo del ámbito administrativo estatal y paraestatal contemplado por el Anexo III del FTM, incumbencia que involucra cuestiones eminentemente técnicas y de gobierno del régimen de salud no pasibles de ser analizadas fuera del procedimiento previsto por la normativa aplicable, ni de ser sustituida sin más por pronunciamientos jurisdiccionales en la vía sumaria de amparo.
Ahora bien, cuando en el ejercicio de tal competencia del MSP y FNR se aprecia omisión susceptible de provocar el resultado antijurídico de lesionar derechos constitucionalmente protegidos del reclamante, al no proporcionarle un medicamento que en el caso concreto debía serle brindado, puede intentarse superar tal omisión a través del amparo, que contemple la situación de urgencia del paciente en la búsqueda de tuición.
En este caso particular, el proceder del FNR revela tal omisión, pues no resulta admisible que se escude en su conducta de no pronunciarse expresamente sobre la cobertura o no de los hepatocarcinomas por un medicamento ya incluido en el FTM sin exclusiones, cuando la comprensión sin restricción habilitaría la cobertura y ha mediado ya tiempo más que razonable para resolver expresamente el tema, con planteos previos fundados que debieron provocar una resolución concreta que a ese FNR incumbe y que no ha adoptado (al menos no en forma expresa ni considerando las pautas técnicas expuestas en apoyo de las solicitudes).
En el presente juicio se ha probado que desde octubre de 2007 el medicamento se encuentra incluido en el FTM, que el FNR diseñó el Protocolo solamente para el tratamiento de cáncer de riñón sin pronunciarse expresamente sobre el de hígado ni brindar razones para la no cobertura en este último caso.
A su vez, también se probó que desde agosto y diciembre de 2009 el FNR conoció la existencia de peticiones relativas al medicamento para el empleo en tratamiento de hepatocarcinomas; y que las respuestas negativas de enero y julio de 2010 se basan en una supuesta no inclusión del fármaco en el FTM para la última patología citada, exclusión que no se ajusta a lo acreditado en la causa. (omisis)
Independientemente de que en definitiva corresponda o no que el Protocolo incluya el tratamiento para hepatocarcinomas, una vez valoradas las cuestiones técnicas y de administración de la salud involucradas, dado que en el FTM la inclusión data desde hace tres años y que ya ha transcurrido lapso más que razonable para que se resuelva expresamente sobre la cuestión, la omisión de pronunciamiento por el FNR o el mero proceder tácito de considerar inexistente la inclusión, lesionan el derecho de la accionante a ser tratada de manera igualitaria con respecto a pacientes renales, afincado en la inclusión del fármaco en el FTM sin distinciones, e ilustrado por los aportes técnico-médicos hasta el momento obrantes en la causa, que desde hace mucho tiempo pudieron ser considerados por el FNR para adoptar decisión en definitiva.
(omisis). . . . el Tribunal coincide en la ilegitimidad del resultado de la conducta de uno de los demandados, al cual llega por distinta vía, radicada en la omisión de pronunciamiento, a pesar de haber transcurrido un plazo razonable para ilustrar la cuestión a través del mecanismo legal y reglamentariamente previsto en forma específica para ese fin, con la consecuencia de que la parcial inacción se traduce en afectación de un derecho requerido de urgente tuición.
El proceder del FNR resulta manifiestamente ilegítimo así por omisión pese al razonable lapso ya transcurrido desde la incorporación del medicamento al FTM y reiteradas solicitudes que pudieron provocar el pronunciamiento (en cualquier sentido) en el ámbito de protocolo y guías, pues dicha Institución ya conoce todos los postulados técnicos que apoyan la cobertura de hepatocarcinomas e incluso ya ha resuelto favorablemente el suministro del fármaco para el tratamiento de cáncer de riñón.
Por consiguiente, apreciándose que en el caso la vía administrativa prevista por el articulado de la Ley No 16.343 no resulta apta para tutelar en forma urgente el derecho de la pretensora, el amparo que posibilite la protección mientras se produce el funcionamiento de la vía administrativa correspondiente aparece como la única solución jurídicamente adecuada para el caso concreto, en forma similar a lo resuelto por el Similar de 1er. Turno, como Tribunal de Feria, en sentencia no 164/2009”.
Es dable agregar que ahora ya han pasado 5 años del pronunciamiento 156/2010, sin que el FNR haya variado la conducta que le hizo pasible de condena en ese entonces.
Lamentablemente, en el caso, las ilegitimidades manifiestas que habilitan la sentencia de condena se suman y no permiten excluir a ninguno de los dos demandados. Ya sea por acto o por omisión, ambos demandados no pueden evadir la condena so pretexto de la responsabilidad del otro.
El único agravio del FNR que se considera admisible es el que refiere a la comunicación por el médico tratante a aquél, en caso de suspensión del tratamiento al paciente (siempre que ella sea definitiva, por la causa que sea). No escapa al conocimiento de la Sala que los recursos son escasos y no corresponde que se pierdan cuando ya no resultan necesarios.
Se considera prudente conceder al médico tratante (Dr. Sergio Aguiar) un plazo de 5 días para comunicar dicho extremo al FNR por cualquier medio eficiente a tal fin.
IV
Este Tribunal ya conoció en otra causa muy similar a la de obrados, en la que llegó a idéntica solución a la propiciada ahora en autos (de condena doble y solidaria a ambos coaccionados).
Se expresó en esa oportunidad: “En cuanto a la ilegitimidad manifiesta del MSP, también la Sala ha emitido pronunciamiento en sentencia 229/2013 dictada por los Drs. Fiorentino y Simón, con la integración del Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa -por licencia de la redactora- donde se concluyó en la ilegitimidad del MSP, en 2012, por haber excluido, sin explicación, ni fundamento en resoluciones expresas de evaluación, esto es, sin justificación, la conducta contraria a la anteriormente sustentada.
Se dijo en dicha sentencia: “En el memorial de agravios el apelante no ensaya un análisis crítico de los fundamentos de la resistida, remitiéndose a reiteración de defensa genérica afincada en negar el carácter manifiesto de la ilegitimidad (temperamento que repite en estos autos) o la existencia misma de ella, y postular la violación del principio de la separación de Poderes, tema que la apelada examinó y descartó.
Esa sola carencia conspira ya contra el progreso de la apelación porque el MSP tuvo inmejorable ocasión de explicar y acreditar por qué en el año 2007 realizó una inclusión genérica y en el año 2012 la restringió mediante una simple mención entre paréntesis, sin ninguna motivación sobre el cambio de conducta.
No se justificó ni alegó análisis ni resolución expresa del tema por comisión del MSP o del FNR ni decisión fundada del último.
Por consiguiente, la conducta aparece como arbitrariamente apartada de la previa que, en vía administrativa, había adoptado y por ello el cambio de criterio luce inmotivado, arbitrario y habilitante del amparo”.
La defensa formal utilizada por el MSP respecto a que el formulario de noviembre de 2012 no constituye una resolución por tanto no puede imputársele restricción ilegítima alguna no resiste el menor análisis. No puede dar directivas, emitir formularios o realizar acto alguno que emane de la autoridad que rige la salud de todos los habitantes de la República y esperar seriamente estar a salvo de cualquier consecuencia adversa porque el acto no fue formalmente un acto administrativo procesable ante el TCA, por ejemplo.
Se espera del Estado una conducta leal y digna para con todas las personas que habitan en este país, especialmente de los órganos que tutelan las normas sanitarias y velan o deberían hacerlo, por el bienestar común.
En el caso se solicita un medicamento internacionalmente reconocido, para un cáncer en fase terminal, que no se discute que es el que necesita el paciente, no para sobrevivir sino para hacer menos duro el final del camino, medicamento. Al MSP compete la función pero postula que debe exonerársele de responsabilidad porque el actor es fumador y “etilista” (etc). ¿Qué debe hacerse con el actor en este caso? ¿El Estado sólo debe velar por los no fumadores y abstemios? A juicio del Tribunal, no procede extrapolar institutos de Derecho Civil o del Derecho Administrativo común, que no fueron pensados para casos como el presente.
Estas situaciones no deberían tratarse en los Juzgados, pero si llegan a la órbita judicial, ha de resolverse lo que los médicos, los economistas y los administradores no pudieron o no quisieron solucionar previamente, pues aquella es la función de los Tribunales (art. 30 de la Carta).
V
Así las cosas, se entiende que, como se anunciara, habrá de confirmarse la doble condena impuesta en el grado precedente porque, en el caso del MSP, hay ilegitimidad manifiesta por no haber justificado su conducta ni haber completado, en lapso razonable, el proceso de evaluación, que culminó con una restricción que resultó arbitraria, por inmotivada. En el caso del FNR, porque aunque se admitiera que el medicamento no fue incluido en el FTM para el cáncer de hígado, tampoco realizó toda la secuela evaluatoria para la exclusión, que en definitiva, a él se debe, si la resolución se basó en anexos que le fueron preparados y estos no motivaron la restricción. En puridad, no hay texto oficial y auténtico que acredite la restricción, que su propia coparte, el MSP, ha atribuido al Fondo.
En conclusión, el Tribunal considera que el actor no puede ser rehén de la estrategia defensiva de los accionados, y que, en esencia, no se justificó por qué se excluyó lo que antes estaba incluido, traduciéndose la conducta de ambos condenados en acto arbitrario que lesiona la igualdad, a falta de ilustración de razones justificativas de la exclusión y en presencia de un informe que sin ser decisivo, favorece la inclusión; todo en un tiempo más que razonable para haber resuelto el asunto en vía administrativa fundada, adecuadamente motivado, todo ello, agravado por los derechos fundamentales involucrados en la causa.
V
Si bien la sentencia se comparte y habrá de confirmarse plenamente, llama la atención de la Sala el apartamiento del Sr. Sentenciante a quo en cuanto refiere al plazo en que dispone el cumplimiento de la condena, puesto que en el ámbito de la ley 16.011 la norma es clara al respecto y establece un plazo de 24 hs.
Se distribuirán costas y costos del grado por su orden entre los litigantes (arts. 56 del Código General del Proceso y 688 inciso 2o del Código Civil).
Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos; de conformidad con lo establecido por los arts. 7, 8, 72 y concordantes de la Constitución de la República; por la Ley No 16.011 de 19/12/1988; y demás disposiciones modificativas y complementarias, el Tribunal,
F A L L A:
- I) Confírmase la sentencia apelada en autos en todos sus términos; sin especial condena en costas ni costos de la alzada.
Notifíquese al médico tratante del actor Dr. Sergio Aguiar, que deberá dar cuenta, en plazo de 5 días al FNR en caso de suspensión definitiva del fármaco al actor,
- II) Establécese en la suma de $ 25000 los honorarios por el patrocinio letrado de la parte actora en la segunda instancia, a los solos efectos fiscales.
III) Devuélvanse oportunamente estos obrados a la Sede de origen, con copia para el Sr. Juez actuante.
Dr. Luis María Simón Dra. Beatriz Fiorentino Dra. María Esther Gradín
Ministro Ministra Ministra
Esc. Nelda Lena Cabrera.- Secretaria I
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