Condena a suministrar RUXOLITINIB TAC 2

El Tribunal de Apelaciones de 2 Turno condena al Ministerio de Salud Pública a suministrar RUXOLITINIB por considerar que la negativa conduce a la desprotección del derecho fundamental a la vida y al incumplimiento del artículo 44 inciso 2 de la Constitución.

000027/2015 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2 Turno XXXX c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro – AMPARO-RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO 0002-000829/2015 MONTEVIDEO, 13 de marzo de 2015.

Nro. /2015 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno Ministro Redactor Dr. John Pérez Brignani Ministros Firmantes :Dr. Tabaré Sosa Aguirre , Dr. John Pérez Brignani, Dr. Álvaro José França Nebot. Montevideo, 13 de marzo del 2015 SENTENCIA Nro. VISTOS, para sentencia definitiva de segunda instancia los presentes autos caratulados” XXX C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO AMPARO IUE 0002-000829/2015 venidos a conocimiento de esta Sede en virtud del recurso de apelación deducido contra la sentencia Nro.0476-000015/2015 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 4to. Turno RESULTANDO : I) Que se da por reproducida la relación de hechos formulada por la a-quo por ajustarse a las resultancias del presente expediente II) Que por sentencia Nro0476-000015/2015 se hizo lugar a la demanda instaurada respecto del Ministerio de Salud Publica condenando a la expresada codemandada a suministrar al actor el medicamento RUXOLINITB en el plazo de 24 horas III) Contra el mencionado fallo la parte demandada MSP interpuso recurso de apelación expresando en lo sustancial :a) Que la empresa solicito la inclusión del medicamento objeto de condena dentro del FTM recién el 27 de junio del 2014 , b) Que la sentencia confunde el hecho de registrar el medicamento con el ingreso del mismo al FTM , c) Que no existe ilegitimidad manifiesta, d) Que el art 5 de la ley 18211 refiere además de la igualdad a la accesibilidad , a la sustentabilidad ,e)Que el medicamento se encuentra fuera de la protección mínima que la Constitución puede garantizar IV) Por auto Nro. 476/170/2015 se confirió traslado del recurso de apelación deducido V) A fs 446 evacuo el traslado conferido la parte actora expresando en lo sustancial ;a) Que el Ministerio violo lo dispuesto por el art 44 de la Constitución , b) Que el paciente tiene cáncer y los plazos que maneja el Ministerio no están acordes a la enfermedad que padece el reclamante, c)Que la efectividad terapéutica resulta de los estudios internacionales agregados VI) Por auto Nro.476/234/2015 se concedió el recurso de apelación deducido VII) Que recibidos los autos en la Sala se dispuso pasaran los autos a estudio de los diferentes Ministros VIII) Realizado el estudio y acuerdo correspondiente se decidió dictar decisión anticipada en virtud de darse en la especie los supuestos del art 200 CGP designándose ministro redactor al Dr. John Pérez Brignani CONSIDERANDO : I)Que el Tribunal con el voto unánime de sus miembros naturales habrá de confirmar la sentencia objeto de impugnación en virtud de los fundamentos que a continuación se expresarán.- II)En tal sentido con relación a los agravios referidos a que el Sr. Juez a-quo confunde el hecho de registrar el medicamento con su incorporación al FTM cabe señalar que tal afirmación carece de fundamento tanto factico como jurídico , ya que de una lectura de la recurrida surge con claridad meridiana que no se ha incurrido , por parte del mismo , en confusión de especie alguna como aduce el recurrente.- En ese orden es dable señalar que si bien , como aduce la demandada, los procedimientos de evaluación para incorporar al FTM son claramente diferenciables a la registracíon de un medicamento , no es menos cierto que previamente el medicamento debe haber estado registrado y que sin tal requisito el mismo no puede ser librado al uso publico, ni privado ni comercializados ( art 3 del Dec-Ley 15443 ) Ahora bien para que ese registro sea posible el Ministerio debió evaluar las propiedades técnicas del medicamento y por consiguiente mal puede producir efectos que afecte la salud del paciente como se hace referencia a fs 432 in fine. por parte de la demandada , por cuanto ello implicaría que la misma puso en circulación , independientemente de su costo y de su cobertura un medicamento que no era apto para su comercialización , extremo este claramente improcedente. Otro aspecto importante que el recurrente pretende soslayar es que el estado de salud del actor es critico y no admite la menor demora en adoptar una resolución ,sobre la incorporación o no del medicamento RUXOLINITB al FTM siendo claramente improcedente que el accionante deba esperar que los tramites burocráticos determinen la procedencia o no de la incorporación ,o no al FTM , sin fecha establecida según se desprende del recurso y cuando ya han transcurrido mas de ocho meses de tal solicitud, cuando esta en juego un derecho fundamental como es el derecho a la vida .-. III) Con relación a que el a-quo ha tenido solo en cuenta la indicación del medico cabe señalar en primer termino que como afirmara la Sala en anterior pronunciamiento. ” En ese orden debemos tener presente que en el campo de la actividad medica, deber regir el principio de la discrecionalidad, el cual se manifiesta en la elección que debe reconocerse al medico para la adaptación de los sistema terapéuticos conocidos a las particularidades del caso y que todo consumidor tiene derecho al tratamiento que menos problemas o peligros con las adelantos técnicos científico que la medicina pone a su beneficio. Otro aspecto importante es que: “las prescripciones y los actos terapéuticos del medico no pueden ser dictados por el poder político y la autoridad administrativa. Una posición individual de independencia frente a todas las manifestaciones del estatistimo es en consecuencia legitima. Dictar administrativamente al medico sus comportamientos seria colocar al hombre entero entre las manos del poder. Es por lo que las técnicas de las referencias medicas oponibles resultantes de las preocupaciones del gerenciamiento de los gastos de la salud, a partir de criterios médicos reconocidos y actualizados en función notablemente de los avances de la ciencia no pueden ser puesta en obra , mas que teniendo en cuenta el respeto de la libertad terapéutica. La profesión puede reconocer en estas referencia de indicaciones terapéuticas los usos técnicos serios pero puede ser posible de hecho y de derecho apartarse de esas referencias cuando el estado de la paciente lo demande La libertad terapéutica prima sobre los documentos pertenecientes al derecho del seguro de enfermedad” “ Es de temer que las practicas de espíritu estrechamente reglamentario y financiero , no pierdan de vista el principio fundamental de la libertad de elección” “ La libertad terapéutica no es edictada en interés exclusivo del medico, ella constituye en primer lugar un derecho del enfermo Su ejercicio comprometerá la responsabilidad del medico cuando halla degenerado en abuso sea por haber hecho correr un riesgo ilegitimo al paciente , sea por haberse apartado de la finalidad curativa asignada a esta prerrogativa “( Cfm Memeteau Gerard Trate de la responsabilite medícale Les Etudes Hospitalieres 1996 pág 80 y ss )(Cfm sentencias 393/2011 de la Sala ) En segundo lugar cabe señalar que el a-quo no se baso ,como afirma el recurrente exclusivamente en la prescripción del medico tratante , como afirma la demandada, sino que valoro la prueba producida en los presente autos,,. HClinica , información científica del producto agregada testimonio del medico tratante y la pericia practicada, en su conjunto y conforme a las reglas de la sana critica ( art 140 CGP ) y de la misma surge en forma incontestable la necesidad de obtener el medicamento objeto del presente pronunciamiento por parte del accionante Asimismo como afirmara esta Sala en anterior pronunciamiento ” El MSP como órgano de regulación y vigilancia del sistema tiene el deber de adoptar las medidas encaminadas a asegurar que se proteja de manera adecuada el efectivo derecho a la salud de sus habitantes. Por consiguiente la Sala entiende que se desconoce dicho derecho a la salud cuando la entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios, no autoriza a una persona un medicamento que requiere y no puede costearlo por sí misma, por el hecho de que no se encuentra incluido en el plan general de cobertura que ella misma diseñó. Ello, por cuanto toda persona tiene el derec
ho constitucional a acceder a los servicios de salud que hayan sido ordenados por el médico tratante que ha valorado científicamente la necesidad del mismo, y si no tiene la capacidad económica para costearlo por sí mismo, el Estado debe asistirlo de conformidad a lo claramente preceptuado por el art. 44 de la Constitución de la República…”.(Cfm Sentencia 0005-000118/2013: de la Sala )” Y como afirmara la Sala de 4to. Turno como Tribunal de feria en pronunciamiento que el suscrito redactor integro como Ministro designado para casos de integración o abstención de feria “el M.S.P. debe proporcionar el medicamento al reclamante, aún cuando no esté incluido en el FTM, y ello, porque a dicho Ministerio corresponde preservar la salud de los habitantes, bien fundamental que no puede estar supeditado a las contingencias y dilaciones de un trámite burocrático, por lo que debe inferirse que mediante el cumplimiento de los requisitos formales que el apelante alega para fundar su negativa a suministrar el medicamento (inclusión en FTM, así como la necesidad de cumplir con el procedimiento técnico-científico a tales efectos), se está, en puridad, desconociendo derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Todo ello, sin perjuicio de anotar, en especial, y en relación con el tema del derecho prestacional, que el art. 44 inc. 2 de la Carta es claro cuando dice que el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y asistencia las “personas de recursos insuficientes”, lo que se da en la especie atento a los altos costos de la medicación recomendada. ” (Cfm Tac 4to. Como Tribunal de feria en sentencia dictada el 30 de enero del 2015 en los autos 0465-000103/2014 ORTIZ MONZILLO, ALEJANDRO C/ ESTADO “ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA, MSP, y OTRO “AMPARO.) Y en el referido pronunciamiento se ha expresado en términos enteramente compartibles y trasladables al caso de autos ” Es cierto que su costo es elevado (u$s 41.052) lo que lo torna de difícil acceso para pacientes como el actor, que no cuentan con medios para solventar dicho gasto, siendo éste un punto no controvertido en autos, pero dicho costo, en comparación a los ingresos y egresos del Estado no parece de tal entidad como para suponer un riesgo a la estabilidad del sistema sin una prueba que así lo determine.” (Cfm TAC 4to. como Tribunal de Feria en sentencia dictada el 30 de enero del 2015 en los autos 0465-000103/2014 ORTIZ MONZILLO, ALEJANDRO C/ ESTADO “ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICAQ, MSP, y OTRO “AMPARO.) IV) En cuanto a la inexistencia ilegitimidad manifiesta alegada cabe señalar que como expresara la Sala en anterior pronunciamiento .en concepto enteramente trasladables ” …el MSP como órgano de regulación y vigilancia del Sistema, tiene el deber de adoptar las medidas encaminadas a asegurar que se proteja de manera efectiva el derecho a la salud de los habitantes Por consiguiente la Sala entiende que se desconoce el derecho a la salud cuando la entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios no autoriza a una persona un medicamento ,que requiere y no puede costearlo por sí misma, por el hecho de que no se encuentra incluido en el plan general de cobertura que ella mismo diseño Ello por cuanto toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad, es decir, que hayan sido ordenados por el médico tratante que ha valorado científicamente la necesidad del mismo y sino tiene la capacidad económica para costearlo por sí mismo el Estado debe asistirlo de conformidad a lo claramente preceptuado por el art 44 de la Constitución de la República( (Cfm Sentencia 118/2013 de la Sala ) En la especie no solo se ha probado la necesidad del medicamento por parte del accionante sino también que carece de recursos suficientes para adquirir el mismo , lo que determina claramente que el Estado debe asistirlo de conformidad al art 44 de la Constitución lo que conlleva al rechazo de los agravios introducidos al respecto V) Que la conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial en el grado. En virtud de lo expuesto y de lo que disponen los arts 44 de la Constitución de la República 688 del CC, 139,140 y ss del CGP , la ley 16011 EL TRIBUNAL FALLA : Confirmase sin especial condenación la sentencia objeto de impugnación DR. TABARE SOSA AGUIRRE MINISTRO DR. JOHN PEREZ BRIGNANI MINISTRO DR. ALVARO JOSÉ FRANÇA NEBOT MINISTRO Esc.Rodolfo Benzano Secretario Letrado Concuerda bien y fielmente con el documento original firmado autografamente por los Sres.Ministros y el suscrito que tengo a la vista. Esc. Rodolfo Benzano SECRETARIO I ABOG – ESC .