Condena al MSP a suministrar Trastuzumab

Transcripción de pasajes y comentarios a la Sentencia 264/2016 del JLCA 2 °Turno

Por Florencia Cornú

La paciente, de 50 años, padece de cáncer de mama. Fue operada y, de acuerdo a su médico tratante, tiene una chance de curación (no solo de vivir más, sino de evitar que su enfermedad vuelva a aparecer) si recibe el tratamiento con TRASTUZUMAB. Este medicamento se encuentra autorizado para su comercialización por el MSP y registrado para la patología de la actora. Sin embargo tiene una aplicación más restringida en el protocolo de cobertura del FNR. Esto se traduce que en que, si la paciente dispone de los recursos económicos, puede acceder al medicamento y nada le impede al médico tratante aplicar el  tratamiento en la forma que entiende adecuado para proteger la salud de su paciente. Si carece de recursos suficientes, la Constitución prevé, en el artículo 44 inciso 2,la que entendemos es la solución adecuada: el Estado debe proveer de los medios de atención necesarios y, si no lo hace, incurre en una conducta que puede y debe catalogarse como manifiestamente ilegítima. Lamentablemente, fueron necesarios varios meses de espera y una acción judicial para que la paciente pudiera ver efectivizado su derecho.

En esta sentencia del Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo de 2° Turno, el Dr. Martínez condena al Ministerio de Salud Pública al suministro de TRASTUZUMAB a una paciente con cáncer de mama. Vale la pena leer la sentencia en su totalidad, pero transcribimos algunos de sus argumentos, que entendemos fundamentales.

En este caso, el médico tratante indica que “…Los tratamientos  recibidos fue (sic) la cirugía y luego la quimioterapia. Los motivos por el cual el trastuzumab es el adecuado es porque la paciente tiene elementos de alto riesgo los receptores hormonales negativos, el grado histológico alto, el her 2 neu y el Ki 67 alto que hace que sea una paciente de alto riesgo que requiere  tratamiento complementario para disminuir el riesgo de que la enfermedad vuelva a aparecer…En esta etapa puede curar a la paciente, es la diferencia que cuando la paciente presenta enfermedad diseminada es un tratamiento paliativo, en el caso de nuestra paciente es con intención curativa…su cardiólogo…autorizó el uso del Trastuzumab siendo la toxicidad cardiovascular la más importante…” El perito que intervino en el caso entendió que “no puede afirmarse o descartarse una mejora en la sobrevida de la actora”.

La situación de la actora no se encuentra contemplada en el protocolo y eso hace que el Juez descarte la responsabilidad del FNR en el suministro. Sin embargo, que uno de los integrantes del sistema no esté obligado, no implica que el sistema no deba dar una respuesta a las personas y no es impedimento para configurar la responsabilidad del MSP en el suministro, teniendo en cuenta, sobre todo, que se plantea una expectativa de curación y no hay una opinión categórica en contrario del beneficio. Los riesgos eventuales fueron adecuadamente sopesados por los especialistas (oncólogo y cardiólogo tratantes) y se valoraron como adecuados para el resultado esperado.

1. Art 44 inciso 2 de la Constitución Nacional

El Juez accedió al pedido de la actora respecto al MSP “Ante , la conducta asumida por la codemandada MSP”: la negativa a suministrar la medicación a la accionante, carente de recursos suficientes, “vulnera una clara obligación emergente del art. 44 de la Carta y del art. 10 del PROTOCOLO DE SAN SALVADOR aprobado por la ley 16.519, colocando en situación de riesgo inminente los bienes jurídicos constitucionalmente tutelados de la salud y la vida de la actora.” ..”En el caso en análisis se advierte que la fuente de la “ilegitimidad manifiesta” imputable por omisión al M.S.P lo constituye no proporcionar el medicamento de alto costo TRASTUZUMAB a una ciudadana que carece de medios para solventarlo cuando le fue requerido. Por cuanto esa circunstancia implica, en sí misma, una violación a una clara obligación emergente de la Carta (art.44). Surge de fs. 496498 que el medicamento cuyo principio activo es el TRASTUZUMAB (nombre comercial HERCEPTIN) se encuentra registrado y autorizada su venta para el tratamiento de la patología que padece la actora. Debe además reiterarse que el citado fármaco fue incluido por el MSP dentro del FTM justamente para la patología de la actora. Si el medicamento está registrado y autorizada la venta por parte del MSP para el tratamiento de la enfermedad que padece la actora, ante su requerimiento, debe primar la obligación que emerge de la Constitución de  brindar los medios de asistencia a los habitantes que “carecen de recursos  suficientes “ (art. 44 de la Carta).  Si el MSP lo registró y autorizó su comercialización, es de presumir que su idoneidad no está cuestionada por lo menos para aquella patología para la cual fue registrado el fármaco. El art. 44 de la Constitución indica en forma diáfana; “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país…El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes…” (resaltado de la presente). Claramente la Constitución impone al Estado la obligación de proporcionar medios de asistencia a aquellas personas carentes de recursos; y en autos, no siendo cuestionado que la parte actora carece de recursos suficientes para cubrir el medicamento indicado por el médico tratante, debe la demandada – por imperio constitucional – asumir
dicho costo y proporcionar el medicamento.  Corresponde destacar entonces que la salud como bien jurídico constitucionalmente tutelado (arts. 7, 44, 72, 332 y concordantes) es un  derecho del ciudadano y supone, con relación a las personas indigentes o carentes de recursos suficientes, en cuanto requieren su efectiva protección,
una obligación del Estado.” A diferencia de lo previsto por ejemplo en la Constitución Española (art.43) o en la Constitución de la República Federativa del Brasil (art.196), nuestra Carta Magna consagra con relación a los indigentes o carentes de recursos suficientes que requieran medios de prevención o asistencia para su salud, la obligación del Estado de proporcionarlos sin cortapisa ni limitación alguna. En ese sentido puede entenderse que se estatuye claramente un “derecho subjetivo público” de los ciudadanos indigentes o carentes de recursos suficientes para reclamar judicialmente la tutela de bienes jurídicos fundamentales, y es la contracara del deber constitucional del Estado impuesto por el art. 44 de la Carta. Y dicho derecho subjetivo merece tutela judicial efectiva cuando es desconocido justamente por el propio Estado…De modo que resulta imputable omisión del MSP en función de la clara normativa constitucional aplicable.”

2. Ilegitimidad manifiesta en conducta del MSP al analizar el caso. Demora injustificada.

Adicionalmente, el Juez entendió que existe “ilegitimidad manifiesta” en el obrar  del MSP en cuanto a la ” la demora injustificada en resolver la petición de la actora en el marco de la Ordenanza No. 882/2015 “. Quedó demostrado en autos que transcurrieron casi 4 meses entre  que se iniciara el procedimiento “abreviado” hasta la notificación de la resolución negativa. El magistrado considera que “existió por parte del MSP una omisión injustificada en resolver en un tiempo razonable la petición de la actora por lo que se configura asimismo una “ilegitimidad manifiesta” por dilación en expedirse en tiempo prudencial, todo lo que naturalemente donde  está en juego la propia salud de la actora coloca en riesgo de lesión inminente los bienes jurídicos fundamentales como el derecho a la vida. Si bien no está previsto en la Ordenanza No. 882/2015 un plazo para que se
expida el Ministro, va de suyo que se trata de un “procedimiento abreviado” que por la naturaleza de los bienes jurídicos comprometidos no admite dilaciones en la determinación de la procedencia de la petición. La respuesta “tardía” del MSP una vez iniciada la acción de amparo, revela la  configuración de la “ilegitimidad manifiesta”, presupuesto del amparo.”

3. In dubio pro vita

“En tercer lugar y en aplicación del principio “in dubio pro vita”, sin perjuicio de las discusiones científicas que exponen los litigantes que incluyen la inexistencia de estudios randomizados para evidenciar la eficacia del fármaco, no debe desatenderse al caso en particular y considerar especialmente la opinión del médico tratante cuando sugiere el suministro de un fármaco como el TRASTUZUMAB que se encuentra registrado y autorizada la venta por el MSP para el tipo de patología que padece la actora.
Nótese que en el registro y autorización de venta de fs. 496/498, la indicación
terapéutica comprende la situación de la actora como así lo revelan los testimonios del médico tratante Dr. TOUYA a fs. 662 y del perito actuante Dr. UBILLOS a fs. 700.
De modo que de acuerdo con la prueba diligenciada, emerge acreditado que el suministro del fármaco TRASTUZUMAB a la actora es la opción terapéutica específicamente sugerida por el médico tratante, opción que protege de forma más eficaz los bienes jurídicos vida y salud involucrados por la patología que afecta a la paciente. Como se señaló ya debe considerarse especialmente la opinión de la médico tratante que recomienda el suministro del medicamento TRASTUZUMAB a la actora en función de la evolución de su enfermedad, considerando al respecto lo previsto en el art. 35.1 de la Ley 19.286, norma
que establece; “ El médico tiene derecho a prescribir el medicamento que  considere más conveniente y el procedimiento diagnóstico o terapéutico que crea más acertado….”.
Téngase presente que no se imputa a la demandada MSP la calidad de “dispensador de medicamentos” ni se trata de consagrar un activismo judicial inmotivado, sino que se le impone la obligación que  emerge de la Constitución de brindar los medios de asistencia a la accionante que carece de recursos suficientes para cubrir el costo de un medicamento determinado que necesita para mejorar su calidad de vida, siguiendo al respecto las
específica indicación del médico tratante y considerando que se trata de un fármaco registrado y autorizada su venta en el país. “
En este fallo se recorren y reafirman algunos de los principios fundamentales que deben regir el ordenamiento del sistema de salud: la protección de la salud y la vida como mandato constitucional, la garantía de equidad y la diligencia en la implementación de los mecanismos de acceso. El Estado es responsable de asegurar el acceso equitativo de todos los habitantes a los tratamientos necesarios. Esa es la premisa de la que debemos partir y no hay artilugios legislativos o reglamentarios que puedan borrar este imperativo. Carecer de medios económicos, ser portador de una enfermedad rara o necesitar un medicamento extremadamente costoso, no pueden acarrear la falta de tratamiento.  El costo del medicamento o la  falta de priorización del mismo dentro del esquema de los planes de atención no constituyen causas de justificación que hagan desaparecer la responsabilidad del Estado. En un escenario de recursos limitados, sería mejor que comenzáramos a pensar en las respuestas que el sistema debe dar a los pacientes en lugar de seguir dilapidando recursos en defenderse de aquellos a quienes debería proteger.