INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 7º INCISO 2º DE LA LEY No. 18.335 Y DEL PROPUESTO ARTÍCULO 425 DEL PROYECTO DE LEY DE PRESUPUESTO NACIONAL 2015-2019

DE LA INCOMPATIBILIDAD DE LOS ARTÍCULOS 7º, 8º, 44, 72 y 332 DE LA CONSTITUCIÓN DEL URUGUAY CON EL PROYECTO DE ARTÍCULOS 425, 438 Y 439 DEL PRESUPUESTO NACIONAL DE SUELDOS, GASTOS E INVERSIONES 2015-2019, Y CON EL ARTÍCULO 7º INCISO 2º DE LA LEY No. 18.335
Dr. Edgardo Ettlin ([1])
Sumario: I. Planteo de la cuestión; II. Contenido y examen del art. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335, y de los artículos 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional; III. El Derecho a la Salud y el Derecho a Acceder a los Tratamientos y Medicamentos disponibles por la Ciencia, es autoejecutable y no admite excepciones ni limitaciones para los habitantes de la República; IV. Inconstitucionalidad de los arts. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335, y de los propuestos arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional 2015-2019, respecto a los arts. 7º, 8º, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional; V. Conclusiones.

1. Planteo de la cuestión

En el Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional de Sueldos, Gastos e Inversiones para el año 2015-2019, remitido con fecha 31.8.20215 por el Poder Ejecutivo con fecha al Poder Legislativo, se propone una norma dentro del Presupuesto correspondiente al Inciso 12 al Ministerio de Salud Pública, atinente a delinear una política excluyente de la responsabilidad para la prestación de tratamientos, técnicas y medicamentos no incluidos en los Programas de Salud, Catálogo de Prestaciones o el Formulario Terapéutico de Medicamentos, a prestar según su caso por el Ministerio de Salud Pública o el Fondo Nacional de Recursos. Especialmente el proyectado art. 425 reza:
“Art. 425.- La responsabilidad del Estado, así como de las entidades públicas y privadas que integren el Sistema Nacional Integrado de Salud (SNIS), con relación a la población usuaria de dicho Sistema, queda limitada al suministro de los programas integrales de prestaciones consagradas en el artículo 45 de la Ley Nº 18.211, de 5 de diciembre de 2007, no siendo de su cargo la dispensación de prestaciones, estudios, procedimientos diagnósticos, terapéuticos o de rehabilitación, medicamentos o vacunas que no se encuentren incluidos en los Programas Integrales de Salud, el Catálogo de Prestaciones o el Formulario Terapéutico de Medicamentos definidos y aprobados por el Ministerio de Salud Pública, ni de aquellos que aún definidos y aprobados, sean destinados a atender patologías ajenas a las previstas en los mencionados Programas, Catálogo o Formularios, y de acuerdo a la normatización o protocolarización [sic] definida por el Ministerio de Salud Pública o el Fondo Nacional de Recursos.”.
Esta norma, de eventualmente aprobarse, habrá de leerse en forma conjunta y sinóptica (art. 20 del Código Civil) con los arts. 45 de la Ley No. 18.211, 264 de la Ley No. 17.930, 7º de la Ley No. 18.335 y el Decreto del Poder Ejecutivo No. 256/006. En particular, el art. 7º de la Ley No. 18.335 expresa:
“Art. 7º.- Todo paciente tiene derecho a una atención en salud de calidad, con trabajadores de salud debidamente capacitados y habilitados por las autoridades competentes para el ejercicio de sus tareas o funciones.
Todo paciente tiene el derecho a acceder a medicamentos de calidad, debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos, y a conocer los posibles efectos colaterales derivados de su utilización.
Todo paciente tiene el derecho a que sus exámenes diagnósticos, estudios de laboratorio y los equipos utilizados para tal fin cuenten con el debido control de calidad. Asimismo tiene el derecho de acceso a los resultados cuando lo solicite.”.
El art. 44 de la Constitución Nacional establece que la legislación de Salud debe procurar el “perfeccionamiento físico, moral y social” de todos. Vale decir, que la Ley no puede suponer ni ir en contra de ese perfeccionamiento, porque iría en oposición a la orientación constitucional. Y establece el derecho a la Salud como un valor autoejecutable sin cortapisas ni restricciones (además de como un deber de cada individuo):
“Artículo 44.- El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país.
Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes.”.
No olvidemos además, que el derecho a la Salud y al Acceso a una Adecuada Atención de Salud en cuanto a su expresión tendiente  a propiciar o mejorar la Calidad de Vida, son valores e intangibles inherentes a la filosofía democrático-republicana de gobierno, que también son autoejecutables (arts. 72 y 332 de la Carta Magna).
La Justicia uruguaya mayoritaria, tutelando integralmente y abriendo espacios para garantizar la mejor Salud y Calidad de Vida de todos los habitantes de la República en condiciones de Igualdad, conforme al imperativo que le encomendó la Nación soberana (arts. 4º, 7º, 8º y 23 de la Constitución, art. 109 de la Ley No. 15.750), ha ordenado a las autoridades (fuere al Fondo Nacional de Recursos, o en defecto al Ministerio de Salud Pública) la prestación de coberturas de prestaciones de salud, de tratamientos o de medicamentos de alto costo o de última generación para aquellas personas que lo necesitaren corriendo riesgo inminente y actual, en cuanto estuviere demostrado pudieran mejorar o servir para asegurarles una dignidad o mejor calidad de vida (que es lo mismo que decir Vida), inclusive por encima de obstáculos burocráticos, reglamentarios o gubernamentales. Al respecto la información y las sentencias del Poder Judicial se encuentran, por su abundancia y publicidad, disponibles en diferentes medios y sitios de acceso público.
¿Se encuentran los proyectados artículos 425, 438 y 439 del Proyecto de Presupuesto Nacional y el art. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335, en consonancia con los artículos 7º, 8º, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional, ya no con aquella Jurisprudencia “pro-vida” e igualitaria?

18. Contenido y examen del art. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335, y de los artículos 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional

El art. 7^o inc. 2º de la Ley No. 18.335 establece el derecho de todo paciente a acceder “a medicamentos de calidad, debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el Formulario Terapéutico de Medicamentos”. Se trata de un derecho, pero de acuerdo a esta norma no se consagró como absoluto; la prerrogativa está condicionada, de acuerdo a la disposición citada, a que estos medicamentos estén autorizados por la Cartera de Salud Pública y además, que se encuentren incluidos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos.
Quien establece las condiciones y requisitos para que estos medicamentos se autoricen y sean también incorporados al Fondo Terapéutico de Medicamentos, es como hemos dicho el Ministerio de Salud Pública, conforme a la Ley No. 9.202, a los Decretos-Leyes Nos. Nº 15.181, 15.443 y 15.703, a los arts. 45 de la Ley No. 18.211, 264 de la Ley No. 17.930, 7º de la Ley No. 18.335, y al Decreto del Poder Ejecutivo No. 256/006, más normas complementarias, concordantes y aplicables, para lo cual aquél tiene discrecionalidad. Sólo en caso de que estos medicamentos estén incorporados al Formulario Terapéutico de Medicamentos (en adelante indistintamente también “FTM”) el Sistema Nacional de Salud debe prestarlos, y en determinados casos (los del llamado “Anexo III”), los medicamentos se brindarán bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos bajo sujeción a los protocolos, guías y reglamentaciones que éste apruebe (art. 3º inc. 3º del Decreto del Poder Ejecutivo No. 256/006).
El art. 425 del Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional propone limitar la responsabilidad del Estado y de las entidades que integran el Sistema Nacional Integrado de Salud a realizar las prestaciones de estudios, terapias y medicamentos que estén dispuestos por los Programas, Catálogos y Formularios definidos por el Ministerio de Salud Pública, y para las patologías definidas por el Ministerio de Salud Pública o por el Fondo Nacional de Recursos según su caso. El art. 439 establece ciertas pautas para la inclusión de especialidades farmacéuticas en el Formulario Terapéutico de Medicamentos. A su vez, el art. 438 del mismo Proyecto restringe la dispensación de medicamentos, procedimientos o dispositivos terapéuticos que no se encuentren debidamente aprobados y registrados ante el Ministerio de Salud Pública; solamente se admitirá en los casos taxativamente enumerados en la legislación vigente y en los incluidos en el marco de ensayos clínicos realizados conforme a derecho.
Observamos que tal cual están proyectados, los arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto restringen aún más el contenido del art. 7º incs. 1º y 3º de la Ley No. 18.335, y se encuentran en la línea correctivo-limitadora del inciso 2^o de ese artículo. De aprobarse los  propuestos artículos 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto, todas las prestaciones de salud, de medicamentos y tratamientos de calidad o de última generación deberán estar determinados y autorizados previa y expresamente dentro de Programas Integrales de Salud, Catálogos de Prestaciones y del Formulario Terapéutico de Medicamentos, según defina y decida el Ministerio de Salud Pública y en cuanto le concierne, el Fondo Nacional de Recursos (medicamentos del Anexo III), según protocolos, estándares o normas que éstos por sí y ante sí determinen (por supuesto, siempre sometidos a control recursivo conforme a las normas que regulan la controversia de los actos administrativos -caso del Ministerio de Salud Pública- o de las decisiones del Fondo Nacional de Recursos como entidad paraestatal, y eventualmente sujetos a contralor jurisdiccional). Con la expresa mención, salvedad o constancia planteada por los art. 425, 438 y 439 proyectados (especialmente por el art. 425), que todo lo que esté por afuera de aquéllos, ya no será responsabilidad del Estado, ni del Fondo Nacional de Recursos, ni de las entidades públicas o privadas del Sistema Nacional Integrado de Salud. Esto incluye al suministro de medicamentos no incorporados al Formulario Terapéutico de Medicamentos (art. 425 del Proyecto de Ley Presupuestal).
Suponen estas normas proyectadas una cortapisa y cercenamiento, que pretende liquidar de un “plumazo legislativo”, a toda una jurisprudencia mayoritaria que a través de la Acción de Amparo, abriendo espacios a los derechos a la Igualdad, a la Salud, a la Vida y a la Calidad de Vida, ordenan al Fondo Nacional de Recursos o al Ministerio de Salud Pública según su caso, dispongan a favor de determinados individuos que se ha demostrado que lo necesitan, la prestación de diversos tratamientos, estudios, terapias o medicamentos de costo inaccesible para ellos, sin que nunca se haya demostrado desfinanciara o desbalanceara el Presupuesto Nacional o los compromisos del Sistema Nacional de Salud.
III. El Derecho a la Salud y el Derecho a Acceder a los Tratamientos y Medicamentos disponibles por la Ciencia, es autoejecutable y no admite excepciones ni limitaciones para los habitantes de la República
El Derecho a la Salud se encuentra tutelado para todos los habitantes, en condiciones de Igualdad, en el Uruguay (arts. 7º, 8º, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional. Además, diversas normas de Declaraciones y Pactos internacionales sobre derechos humanos consagran en forma amplia dicho derecho (arts. 3. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales más arts. 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ratificados por la Ley No. 13.751-; arts.  I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737-; arts. 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por la Ley No. 16.519-), y diversas normas nacionales (arts. 1º, 2º y 4º de la Ley No. 18.211; arts. 2º, 6º, 7º, 10 y 11 de la Ley No. 18.335).
La legislación debe asegurar y en su caso ampliar, pero nunca impedir, limitar ni restringir, la protección que la Constitución asegura a los habitantes del Uruguay en materia de Salud y de Acceso a los Tratamientos y Medicamentos de calidad y de última generación, no siendo óbice sus posibles y eventuales costos si pueden servir para propiciar una mejor calidad de salud y de vida. La aplicación directa y autoejecutable del art. 44 inc. 2º de la Constitución obliga al Estado a proporcionar medios gratuitos de prevención y asistencia a las personas de recursos insuficientes. No distingue dicha norma si estos medios están o no incorporados al Formulario Terapéutico de Medicamentos (art. 7º inc. 2º de la Ley No 18.335), ni si deben limitarse a las decisiones, protocolos o especificidades burocráticas del Ministerio de Salud o del Fondo Nacional de Recursos. Por lo que no debería al respecto establecerse excepciones por el legislador y el intérprete.
¿Cuál podría ser la razón limitativa de interés general (art. 7º de la Constitución) que podría justificar a los arts. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335 y a los propuestos arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto 2015-2019, cuando por lo contrario, todo el mundo tiene interés en acceder a medicaciones que puedan mantener, prolongar, o siquiera dar una esperanza de una calidad y dignidad de vida contra una enfermedad, que puedan ofrecer la posibilidad de hasta remitirla, o que eventualmente permitan esperar a nuevas alternativas terapéuticas? ¿En qué norma constitucional se sustenta una razón cercenante para restringir prestaciones o medicamentos de última generación que se recomiendan como beneficiosos (y está demostrado plausiblemente que pueden ser útiles) contra ciertas enfermedades, especialmente las terminales, crónicas o las que comprometen la vida y la calidad de vida? ¿El legislador podría considerar que es de interés general limitar la esperanza de estas terapias por razones de supuestos costos o de pretendidas relaciones costo-beneficio (pretextadas más en costos que en beneficios), o restringir medicamentos que sirven para diversas clases de enfermedades graves, a través de protocolos o pautas que seleccione burocráticamente el Ministerio de Salud Pública o el Fondo Nacional de Recursos en su caso, sin una adecuada y democrática discusión con todos los interesados? ¿Es de interés general que los arts. 7º inc. 2º de la Ley No. 18335 y los propuestos arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto 2015-2019 sirvan para imponer la burocracia sobre la Ciencia? ¿Cuál predominará sobre la otra? ¿Con cuál de ellas se exminará algo tan sagrado como los derechos a la Salud, a la Vida y a la Calidad de Vida? ¿Garantizarán estas normas el acceso igualitario para los tratamientos, prestaciones y medicamentos de última generación, o los permitirá solamente a los que puedan costearlos o irlos a buscar al extranjero? ¿Se querrá decir que se pretende conjurar los intereses económico comerciales de las multinacionales que fabrican y de algunos facultativos que recomiendan estas técnicas y drogas (argumento aparentemente serio, pero usualmente desplegado más como efectista o ideológico que fundado en los valores que el ordenamiento constitucional debe prohijar, cuando no se considera necesariamente el interés general o las pruebas de efectividad de dichos tratamientos y medicamentos)? Son más las preguntas que las respuestas que puedan darse como satisfactorias.
Debe sospecharse como inconstitucionales a aquellas normas cuya razón de interés general no se puede comprender.

18. Inconstitucionalidad de los arts. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335, y de los propuestos arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional 2015-2019, respecto a los arts. 7º, 8º, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional

El art. 44 inc. 2º de la Constitución Nacional preceptúa en forma autoejecutable que el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia a los indigentes o carentes de recursos suficientes. En ello se encuentra asimismo el deber de prestar medicamentos. No importa cuales fueren estas prestaciones o drogas, mientras se pueda probar que podrían resultar útiles o buenos en chance plausible. La Administración por ende debe garantizarlos a todos los habitantes de la República, aunque la Carta Magna consagra como un derecho de “los indigentes o carentes de recursos suficientes” el suministro o acceso gratuito a los mismos. La protección y el acceso gratuito a las drogas, prestaciones y tratamientos de Salud de alto costo es en nuestro país amplia y no se limita a la indigencia o llamada “pobreza de solemnidad” sino al espectro de seres más abarcativo imaginable en clave de derechos, porque el concepto de “carentes de recursos suficientes” refiere a la imposibilidad o inviabilidad de una persona para costearlos por sí misma sin poder comprometerse o lesionarse económicamente en su calidad de vida. Si una persona necesita hipotecar su casa o recurrir a elevados empréstitos para lograr cubrir su salud, o si debe trabajar o vivir para pagar sus tratamientos o medicamentos, ya no podemos pensar que es alguien de “recursos suficientes”.
Leído el art. 44 inc. 2º de la Constitución y comprendido literalmente, este acceso gratuito no posee otra restricción para el acceso y suministro gratuito de los medicamentos, prestaciones y tratamientos de Salud de alto costo o de última generación, que la condición económica. Inclusive el Estado debe garantizar la posibilidad de que las personas con recursos “suficientes” puedan acceder a ellos, mientras puedan costeárselos, sin necesidad de acudir al extranjero. No puede tampoco la Administración facilitarle el acceso a ciertos usuarios sí, y a otros no (por ejemplo discriminando si los usuarios de la Salud pertenecen al sistema o a la asistencia pública o privada), por la razón que fuere o por la excepción que se quiera establecer.
Supeditar el acceso a la medicación (medicamentos biológicos, medicamentos de calidad o medicamentos en general) o a las alternativas terapéuticas de última generación o de alto costo, a que el medicamento se encuentre en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (art. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335 y Decreto No. 256/006), o limitar la responsabilidad del Estado o del Fondo Nacional de Recursos en “dispensar prestaciones, estudios, procedimientos diagnósticos, terapéuticos o de rehabilitación, medicamentos o vacunas que no se encuentren incluidos en los Programas Integrales de Salud, el Catálogo de Prestaciones o el Formulario Terapéutico de Medicamentos definidos y aprobados por el Ministerio de Salud Pública, ni de aquellos que aún definidos y aprobados, sean destinados a atender patologías ajenas a las previstas en los mencionados Programas, Catálogo o Formularios, y de acuerdo a la normatización o protocolarización [sic] definida por el Ministerio de Salud Pública o el Fondo Nacional de Recursos”, según consideren y decidan por sí y ante sí el Ministerio de Salud Pública y en cuanto le concierne, el Fondo Nacional de Recursos (arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley Presupuestal 2015-2019), no constituye una excepción constitucional que permita vedar el suministro de tratamientos y medicamentos a los habitantes del Uruguay.
En cuanto art. 425 del Proyecto de Ley de Presupuesto 2015-2019, pretende limitar las “prestaciones, estudios, procedimientos diagnósticos, terapéuticos o de rehabilitación, medicamentos o vacunas que no se encuentren incluidos en los Programas Integrales de Salud, el Catálogo de Prestaciones o el Formulario Terapéutico de Medicamentos definidos y aprobados por el Ministerio de Salud Pública”, y los que “aún definidos y aprobados, sean destinados a atender patologías ajenas a las previstas en los mencionados Programas, Catálogo o Formularios”, de acuerdo a criterios que puedan establecer (no necesariamente médicos o terapéuticos) el Ministerio de Salud Pública o el Fondo Nacional de Recursos. Se propone una limitación meramente legal que puede comprometer el derecho constitucional de las personas a recibir prestaciones idóneas, de calidad y de última generación, detrás de lo cual prevalecen más razones económicas (que hasta ahora el Estado y el Fondo Nacional de Recursos no han demostrado puedan hacer colapsar el Sistema de Salud) que de atenta vigilancia de Salud y de preocupación por la calidad de Vida de todos los habitantes de la República (cada uno considerado como un universo y un valor en sí mismo), sin respaldo de interés general que lo sustente. Se pretende indisimuladamente liberar principalmente al Estado (Ministerio de Salud Pública) y al Fondo Nacional de Recursos del deber de prestar asistencias en medicamentos (especialmente los llamados “biológicos” que aunque de alto costo y paliativos en muchos casos, se han revelado como alternativa válida en la lucha contra el cáncer) y tratamientos de última generación, poniéndolos como decisores y partes respecto a qué seleccionarán otorgar o no, y a quiénes sí y a quiénes no, en contra de los mandatos de la Carta Magna que ofrecen una protección más amplia y sin cortapisas. En verdad, se intenta exonerar al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos de la acción de la Justicia, que reiteradamente los ha condenado según el caso concreto a que cumplan con sus cometidos constitucionales, otorgando determinadas prestaciones y medicinas a individuos que, sin soluciones del Sistema de Salud, no tuvieron otra opción que reclamar acudiendo ante los Estrados judiciales.
Suponen los arts. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335 y los planteados arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional 2015-2019, una amarga y grosera violación a los derechos constitucionales a la Igualdad, a la Salud, a la Vida y a la Calidad de Vida, y especialmente al derecho (autoejecutable) a recibir del Estado “…gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art. 44 inc. 2º de la Constitución), porque consagran una suerte de limitación “correctiva” que evita o dificulta garantizar el acceso, y que nunca quiso el Constituyente. El Estado no puede permitir directa o indirectamente que algunos accedan a estos tratamientos o medicaciones excepcionales y otros no, por la causa que fuere.
La violación constitucional es más importante respecto a los pacientes con enfermedades graves, terminales o con compromiso de la vida, que podrían tener en estos medicamentos o prestaciones avalados probatoriamente o con informes autorizados, una posibilidad de chance de sobrevida, de remisión o de posibilidad de esperar a nuevas alternativas terapéuticas.
Podrá pretextarse que estas limitaciones se justifican por razones de buena administración, porque es necesario previamente evaluar y garantizar la idoneidad y efectividad real de estos tratamientos o medicamentos, o porque es procedente estudiar la factibilidad o viabilidad de éstos en cuanto a un balance y ponderación entre el costo y la presunto efecto positivo que podrían deparar (relación costo beneficio que justifique la prestación o el medicamento). Esta argumentación es entendible y correcta, en la medida que vaya acompañada con estudios realmente serios y que no sean controvertidos por el conocimiento científico del momento, análisis que siempre podrán ser cuestionados e incluso confrontados con otros abordajes por el Juzgador, de llegar la cuestión a los Estrados judiciales. Pero en la medida que la fundamentación limitativa sea cuestionable en su argumentación o por otros estudios, o que tras los supuestos fundamentos se pretenda legitimar la denegatoria o la limitación de esas prestaciones de Salud o remedios bajo ocultos argumentos políticos o económicos, no habría motivo valedero para justificar la limitación o negativa. Aunque en realidad, confrontados con los textos constitucionales, los arts. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335 más los propuestos 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Rendición de Cuentas no podrían establecer una limitación por dichas cuestiones, teniendo presente que debe garantizarse a todos el acceso igualitario, para cada uno conforme a sus posibilidades y a su necesidad.
En la Sección I adelantamos que art. 44 de la Constitución Nacional, especialmente en su inciso 1º, establece que la legislación de Salud debe procurar el “perfeccionamiento físico, moral y social” de todos. Legislar o aprobar normas de Salud que en los hechos condicionen, que limiten, que veden o que no tomen en cuenta como criterio este perfeccionamiento físico, moral y social de la población o de un grupo de habitantes, o que no estén destinados a promover dichos valores, sea cual sea el pretexto que los anime, colide con el temperamento del Constituyente, y debe recibir la desaprobación del Derecho regular. Eventualmente, hasta la declaración de inconstitucionalidad de dichas normas.
El art. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335 no ha significado mayores problemas para acoger judicialmente la prestación de medicamentos o de tratamientos de salud. Pero los propuestos arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley Presupuestal 2015-2019 en el caso de sancionarse legislativamente y como están redactados, por ser más duros que el art. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335, seguramente significarán muchas demandas o planteos de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia. En el caso de los enfermos terminales o con compromiso de vida (quienes son los que normalmente solicitan la tutela jurisdiccional por Amparo), ellos no podrán esperar a los tiempos procesales y al eventual resultado (incierto) de una declaración de inconstitucionalidad (por la vía que se intente, aun cuando fuere promovida de oficio), como tampoco podrán sortear un largo y perverso proceso contencioso administrativo si la limitación se establece por reglamentos basados en estas inconstitucionales normas. Podría acumularse en la misma demanda la acción de Amparo con la acción de inconstitucionalidad, porque así lo permitirían los arts. 120 del Código General del Proceso y 13 de la Ley No. 16.011, e inclusive podría en el Amparo decretarse cautelar o provisionalmente la protección de salud (art. 7º de la Ley No. 16.011) mientras la Suprema Corte de Justicia no decida la cuestión de inconstitucionalidad; la protección cautelar o provisional mencionada, como la suerte de estas pretensiones acumuladas, se encuentran supeditadas a lo que previamente decida la Suprema Corte sobre el planteo de inconstitucionalidad, y posteriormente a lo que decida el juez ordinario de la causa por Amparo.
También podría por Amparo pedirse una protección provisional mientras el Tribunal de lo Contencioso Administrativo no decida la suspensión del acto administrativo (art. 30 del Decreto-Ley No. 15.524), si la limitación del medicamento o tratamiento estuviere determinada por un acto administrativo. Pero si el reglamento está basado en los arts. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335, o en los arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley Presupuestal en caso de aprobarse, promulgarse y entrar en vigencia, mientras estas normas de rango legislativo no estén declaradas inconstitucionales se comprometen las chances de ganar en vía administrativa o a través de una demanda de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo; salvo que por revestir manifiesta ilegitimidad (a verse en cada caso concreto) inclusive respecto a las cuestionadas normas, la Justicia ordinaria decida hacerles “bypass” o desconocerlos por juicio común o por Amparo.
Esto creará una gran presión sobre el Poder Judicial, y sobre la Suprema Corte de Justicia quien incluso deberá reducir sus tiempos para resolver las eventuales cuestiones o requerimientos de inconstitucionalidad que puedan plantearse. Aparte que tendrá repercusiones sociales.

1. Conclusiones

El art. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335, como también los arts. 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional de Sueldos, Gastos e Inversiones para el año 2015-2019 en el caso de aprobarse legislativamente, presentan vicios de inconstitucionalidad que coliden con los arts. 7º, 8º, 44, 72 y 332 de la Constitución de la República (derechos a la Igualdad, a la Vida y a la Calidad de Vida -que es lo mismo que decir Vida-, a la Salud y a la Seguridad), especialmente con el art. 44 inc. 2º de la Constitución Nacional que garantiza el acceso a medicamentos y tratamientos en forma gratuita a quienes carecen de recursos suficientes, porque suponen limitaciones o restricciones al acceso a medicamentos o a tratamientos de última generación o especiales, subordinados a condicionamientos burocráticos y por ponderaciones que no dispuso el Constituyente (que no es otro que el mismo Pueblo soberano -art. 4º de la Carta Magna-).
Como especial problemática en esta circunstancia, podrá advertirse que se comprometerán muy gravemente los intereses directos, personales y legítimos de aquellos habitantes que padezcan enfermedades terminales o con riesgo cierto de vida.
La Justicia, que no es arte ni parte en la sanción de las Leyes y de los reglamentos, tendrá el especial y delicado papel de decidir, caso a caso, necesidad a necesidad, desplegando todos los valores que el Constituyente estableció en la Constitución, cómo hacer llegar estas situaciones al mejor puerto posible.
[1] Poder Judicial – República Oriental del Uruguay. Las opiniones vertidas en este trabajo no comprometen los pronunciamientos que el autor pueda adoptar en ocasión de su actividad profesional. El autor declara que no posee conflictos ni conjunción de intereses personales con las autoridades o entidades nacionales o internacionales de Salud, ni con empresas ni con facultativos nacionales o internacionales que fabriquen o estén relacionados con medicamentos o tratamientos objeto de acciones de Amparo en el Uruguay, ni con organizaciones o grupos intermedios que promuevan el acceso a los tratamientos, prestaciones o medicamentos de última generación o de alto costo.
Publicado originalmente en el Blog CONSTRUYENDO ALTERNATIVAS EN EL DERECHO