Inconstitucionalidad: Una sentencia que debería obligar al MSP a escuchar.

Por Florencia Cornú

Luego de tantos años de andar y andar entre estas historias de vida, trabajando sobre argumentos, buscando caminos, sintiéndome infinidad de veces impotente, no puedo hoy dejar de hacer un comentario respecto a esta sentencia . No me saltearé su caracterización como histórica, porque lo es. Aunque nuestro sistema de declaración de inconstitucionalidad hace que esta sentencia no tenga efecto vinculante para otros casos, es innegable el peso que la interpretación que la Corte hace tiene no solo sobre los jueces sino sobre el legislador y, es de esperar, sobre la Administración.

La primera reacción, sin dudas, es celebrar. Por el paciente de este caso que, según pude saber, sigue en buen estado y recibiendo la medicación.

Por los demás pacientes, porque, como bien señalaban los Prof. Risso y Ceretta (DIARIO EL PAIS) y el Dr. Duránd, abogado patrocinante en este caso (EL OBSERVADOR), pese a lo expresado anteriormente respecto a que la sentencia desaplica un artículo de la ley para el caso concreto, los efectos que desbordan son innegables: los pacientes que vengan luego de esta sentencia de la Corte seguramente reciban una influencia positiva para el desenlace de sus casos, siempre que demuestren los extremos necesarios. El MSP ya no podrá seguir defendiéndose de los pacientes invocando su propia omisión al no incluir los fármacos que demuestren ser los necesarios para amparar la protección del derecho a la salud y a la vida de los pacientes.

La Sentencia declara la inconstitucionalidad del inciso 2 del Artículo 7 de la Ley 18.335, que establece Derechos y Obligaciones de los Pacientes y Usuarios del Sistema de Salud, en tanto es utilizado por el MSP como justificación de la limitación del acceso a las prestaciones que no han sido incluidas pero que pueden demostrarse necesarias para atender la situación concreta del paciente.

El fallo tiene además la virtud de visibilizar el derecho al acceso a los medicamentos como parte del derecho a la salud y a la vida, derchos fundamentales constitucionalmente protegidos. Esto, que parece ser una obviedad, no lo es. Particularmente en los sectores más vulnerables de nuestra sociedad es extremadamente trascendente que este mensaje llegue, puesto que hay todavía una gran cantidad de personas que desconocen la existencia de mecanismos administrativos o judiciales que los lleven a efectivizar la protección que necesitan.

Por último, como decía antes, espero tenga otro efecto: el de aportar al Ministerio de Salud Pública una nueva perspectiva, adicional a la que médicos, pacientes, abogados, academia, venimos tratando de aportar hace años: la perspectiva del mandato constitucional, la perspectiva del ser humano, que se encuentra atrapado entre la indicación médica, la enfermedad y la falta de recursos. Esperamos que finalmente salga de esa especie de  endogamia en la que solo escucha los ecos de sus propios argumentos y encare el problema en su amplitud y complejidad. El diseño del sistema de salud no puede obviar la Constitución y no puede, sobre todo, obviar la consecuencia inevitable de su diseño actual: el deterioro y la muerte de quienes carecen de recursos suficientes.

Preocupan las declaraciones del Dr. Santiago Pereira Campos, muy cercano a la posición tradicional del MSP, cuando dice que si esta declaración de  inconstitucionalidad se replicara en muchas sentencias, el impacto económico volvería muy dificultoso cumplir con las demandas. (EL PAIS). Creo que está equivocado y vuelve al recurso que más se ha utilizado por parte de la administración: la generalización.  En primer lugar, más allá de números sueltos lanzados sin ningún rigor por algún legislador en la sesión en la que se votó el Presupuesto Nacional, no se sabe de cuántos pacientes estamos hablando. Porque es claro que el inciso 2 del Artículo 44 no se refiere a todos los pacientes: se refiere a aquellos que carecen de recursos suficientes en relación al costo del tratamiento propuesto.

En segundo lugar, Pereira Campos dice, en un argumento que pretende utilizarse para desconocer necesidades concretas que “el mundo todos los días están apareciendo nuevas drogas muy costosas”. La sentencia no dice que todo lo que aparezca en el mundo deberá suministrarse. En el análisis,  no sé si intencional o simplemente por ligereza, se omite introducir un elemento fundamental: la existencia de una indicación médica realizada por un profesional que se supone perito en su materia y que indica con un criterio médico, científico, amparado en protocolos y prácticas reconocidas. No estamos hablando de drogas experimentales que aparecieron ayer: en la inmensa mayoría de los casos estamos frente a tratamientos con eficacia demostrada en análisis clínicos o, incluso, en el propio paciente. Si la indicación fuera temeraria o infundada, ahí debe estar la autoridad sanitaria para controlarla e impedir que se someta a un paciente a un tratamiento inapropiado. El argumento de la falta de eficacia es un boomerang, y esto es algo que venimos sosteniendo hace mucho tiempo, porque ese control lo debe hacer independientemente de la capacidad económica del paciente: es inadmisible que se sostenga que los medicamentos o procedimientos que los médicos indican y que los pacientes con capacidad económica pagan, son de dudosa efectividad. Si es así y el MSP no actúa protegiendo a los pacientes, nuevamente está incumpliendo su rol en la tutela del derecho a la salud, esta vez, de los más pudientes.

Nadie puede discutir que cambiar la forma en que se determina la cobertura va a tener un impacto económico, pero si se debe discutir y creo que esta sentencia aporta fundamentos para discutir, que el criterio económico, atendible como debe ser, no puede ser el que prime a la hora determinar la protección de la vida y la calidad de vida de un paciente. El análisis costo beneficio que se hace para determinar la inversión en las prestaciones de salud cubiertas debería ser aplicado a todo el gasto público, antes de decidir que se negará a un paciente la posibilidad de tratarse. Es hora de cambiar la óptica y que no sea siempre el paciente el que paga el costo de la sustentabilidad del sistema, que parece ser la única variable de ajuste que las autoridades reconocen.

Esta sentencia le dice al MSP que no alcanza con decir que no se  puede, ni con analizar incorporaciones de medicamentos una vez al año. Tal vez esta imagen de las prestaciones proporcionadas por el FNR inmortalizadas en un muro sea la prueba más gráfica de que el MSP no ha entendido o no ha querido el dinamismo de la tarea que la Constitución le asigna. Las necesidades de la población no pueden cubrirse con tratamientos que queden inmortalizados en una gigantografía: debe actualizarse en forma constante, respondiendo a las necesidades y al avance de la ciencia médica.

No se trata de tirar piedras al FNR, no se trata -por lo menos, yo no trato- de embestir contra el Sistema Nacional Integrado de Salud. Se trata de aceptar que su diseño es insuficiente y que, para aquellas situaciones que hoy no están contempladas, hay que buscar una solución.

De todos los efectos de la Sentencia, tal vez uno de los que más me preocupa es la reacción de nuestras autoridades. Tenemos malos antecedentes:

• Cuando empezaron a perder los juicios por un medicamento contra el cáncer de colon, lo primero que hicieron fue producir un “Informe Técnico” que contradecía lo que por otro lado sostenía la propia Cátedra de Oncología Clínica y que rápidamente se pudo demostrar que era, por darles el beneficio de la duda, accidentalmente desactualizado.
• Luego, cuando seguían perdiendo los juicios por varios medicamentos por no pronunciarse respecto de su incorporación al FTM, la entonces Ministra Muniz tuvo otra brillante idea de dejar firmada antes de irse una Ordenanza insólita: una actualización del FTM que no generaba ni altas ni bajas, simplemente se pronunciaba en contra de incluir los medicamentos más solicitados.
• Después, cuando pese a la ordenanza siguieron perdiendo juicios, llegó la obra maestra: un artículo en la Ley de Presupuesto que pretendía limitar la responsabilidad del Estado únicamente a los medicamentos incluidos por el MSP en el FTM. Fue tanta la reacción que estos artículos se modificaron y se redactaron de una forma en que las intenciones quedaran menos expuestas. (Ver
• Finalmente, se dictó una ordenanza recogiendo el viejo reclamo de establecer un procedimiento extra judicial, ágil, que permitiera analizar caso a caso y determinar la pertinencia de un tratamiento concreto para una persona concreta, más allá de su incorporación al FTM o no. Lo que prometía ser una solución se reveló insuficiente: nuevamente y en poco tiempo mostró que se generaba para muchos pacientes una nueva dilación para terminar decidiendo, en algunos casos, nuevamente con criterios económicos. Este procedimiento tuvo el mérito, sin embargo, de enfrentar al Ministerio de Salud Pública al reconocimiento de su rol de último responsable por el acceso a las prestaciones. Durante años se defendieron con la muletilla de que dado el diseño del sistema el MSP no estaba en posición de suministrar prestaciones. Si algún efecto positivo hay que reconocerle a la Ordenanza es que terminó por hacer reconocer al MSP el desacierto de esa defensa. El MSP, como regulador, distribuye las responsabilidades de cobertura entre las instituciones del sistema y debe responder por todo aquello que queda fuera de esa distribución.

El MSP es consciente de la desprotección que ha generado en aquellos pacientes que no pueden acceder a los medicamentos o tratamientos que necesitan. Tiene perfecto conocimiento de lo que dice la Constitución de la República y, aunque tuviera una interpretación de la norma como la de la ministra discorde en esta sentencia, la Dra. Martínez, sabe que esa desprotección genera muerte y deterioro. Sabe que no es ni jurídica ni moralmente admisible que el costo de la priorización y la sustentabilidad del sistema de salud lo paguen los que tienen la desgracia de no tener recursos, de tener una enfermedad rara o requerir un medicamento o un tratamiento costoso. Sabe que los argumentos que esgrime en los juicios y que los que ha esgrimido en el Parlamento y frente a la opinión  pública no resisten el test de la realidad, porque se ha probado una y otra vez un comportamiento imperito y negligente frente al tema.

Qué esperar, entonces, ahora? El tiempo y el comportamiento de nuestras autoridades antes descripto me obligan a la cautela.

Hay que leer la sentencia con detenimiento y que el entusiasmo no nos quite la capacidad de anticipación. Porque, siendo una victoria en concreto para el paciente y su defensa, es también una victoria para los que vienen si quienes los defienden no bajan la guardia y se mantienen alerta a la posible reacción ministerial.

Aspectos prácticos a destacar:

Cada paciente deberá probar su caso.La Corte específicamente explica que tiene el monopolio del control de constitucionalidad. Esto implica que, para poder obtener judicialmente el amparo de esta declaración de inconstitucionalidad, cada paciente en la misma situación debería promoverla en el ámbito de su proceso de Amparo, por ejemplo. Lo que seguramente suceda es que, en los casos en que el MSP resulte condenado en primera instancia e interponga el recurso de apelación contra esa sentencia, los pacientes deberán promover la inconstitucionalidad. De esta manera podrán comenzar a recibir la medicación y mantenerla (PORQUE LA APLEACION NO TIENE EFECTO SUSPENSIVO SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA EN ESTOS CASOS).Si los casos tienen fundamentos similares al presente, es de esperar que la Corte falle en esos procesos de inconstitucionalidad de la misma manera, declarando que la normativa invocada por el MSP contradice el artículo 44 inciso 2 de la Constitución. Luego de varios fallos en el mismo sentido es incluso posible que la Corte decida utilizar el mecanismo de la Decisión Anticipada.

En este punto es imprescindible señalar que los pacientes y sus abogados deben asumir la tarea de demostrar que se encuentran en la situación prevista por la norma, la necesidad del tratamiento, la idoneidad del mismo y la carencia de recursos suficientes para hacer frente a la medicación o tratamiento. Si bien es frecuente que la Administración no contradiga la insuficiencia de recursos y por lo tanto este aspecto se puede tener por probado, creo que es importante alertar sobre este aspecto, para no dejar flancos sin cubrir.

Procedimiento administrativo. Si bien la Ordenanza que regula el procedimiento administrativo abreviado ha demostrado no ser idónea para atender la problemática planteada debido a sus demoras o a los fundamentos de sus resoluciones, entiendo que es necesario que el procedimiento se inicie, ya que es la forma de poner en conocimiento a la Administración de la necesidad que se invoca y es la manera de provocar su pronunciamiento. Independientemente de esto, si no se responde dentro de la celeridad que razonablemente puede esperarse de acuerdo a la gravedad del caso, nada impide presentar judicialmente la Acción de Amparo antes de la finalización del proceso administrativo. El agotamiento del proceso administrativo no es un requisito para la Acción de Amparo y el MSP no puede fundarse en su propia demora para pronunciarse a efectos de obstaculizar la protección judicial de un derecho fundamental.

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DESTACADOS:

 

• “El derecho a la salud, expresamente reconocido en el art. 44 de la Consti-tución, constituye un derecho humano esencial, inherente a la persona, y de cuyo pleno goce dependen todos los demás. En éste sentido, el derecho a la salud podría considerárselo, conjuntamente con la vida, uno de los derechos absolutos, ya que su instrumentalidad respecto del segundo nombrado es indiscutible.”
• “Sobre esa base, el Juez debe analizar la norma impugnada, así como toda la legislación en la materia, incluso decretos y resoluciones del Poder Ejecutivo y Ministerio de Salud Pública, para desentrañar el espíritu de la ley, que en ningún caso puede revelar la intención de limitar en forma alguna el acceso a la salud. Como guía interpretativa cabe destacar, además, la reciente sanción de los arts. 461 y 462 en la última Ley de Presupuesto No. 19.355, normas por las que se reglamentó en vía legal el procedimiento que debe seguir el Ministerio de Salud Pública para la aprobación y registro de especialidades farmacéuticas en el Formulario Terapéutico de Medicamentos. Las referidas disposiciones resultan prístinamente claras en su fina-lidad restrictiva respecto al derecho de acceso a la salud”
• “Teniendo en cuenta que según el art. 44 de la Carta la obligación del Estado se extiende a proporcionar asistencia no sólo a los indigentes sino también a aquellos que carezcan de recursos para cubrir los costos de la atención médica, en aplicación del principio pro homine el Estado no puede desconocer el mandato constitucional citado, derechos respecto de los cuales la Constitución no autoriza ni habilita limitación de especie alguna.”
• “Por lo tanto, si el inciso 2 del art. 7 habilita, en forma indirecta, al Ministerio de Salud Pública a no facilitar a los pacientes los medicamentos que no se encuentren incluidos en el vademécum, vulnera lo consignado en el art. 44 de la Carta.”
• “En su mérito, del análisis contextual de la norma impugnada, emerge incuestionable-mente que se trata de una norma regresiva, que tiende a limitar los medios médicos disponibles de prevención, tratamiento y asistencia, contradiciendo de esta forma la norma de rango superior. Limitación que, por otra parte, no responde a razones de interés general, sino meramente económicas.”

 
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