La ignorancia de la ley y la protección de los derechos de los pacientes

La máxima de que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, recogida en el Artículo  2 del Código Civil, resulta en ocasiones extremadamente gravosa para las personas y puede conducir a la desprotección de derechos fundamentales.

En la situación de los pacientes que necesitan acceso a tratamientos no incluidos en el FTM el punto tiene especial relevancia porque la aplicación estricta en el ámbito de la Acción de Amparo, ha implicado en, algunos casos la pérdida de la oportunidad de reclamar judicialmente la provisión del medicamento o tratamiento indicado por el médico tratante, negado por la Institución Médica, el Fondo Nacional de Recursos y/o el Ministerio de Salud Pública.

En el caso concreto de la Acción de Amparo, herramienta judicial con la que los pacientes cuentan para la protección fundamental de su derecho a la salud y la vida, la Ley 16.011 prevé que la acción debe ser interpuesta  dentro de los 30 días “a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión caracterizados en el artículo 1º.”

Cuál es el momento a partir del que deben comenzar a contarse esos 30 días ha sido objeto de las más diversas interpretaciones. Algunas deben ser descartadas por descabelladas y conducentes a soluciones absurdas, como la sostenida por la defensa de de la División Sanidad de las FF.AA, que pretendía contar el plazo desde el momento en que el paciente se había hecho usuario de la institución, conociendo o debiendo conocer la canasta básica de prestaciones. Otras, afortunadamente hoy sin ninguna recepción, cuentan  desde que el medicamento o procedimiento es indicado por el médico tratante, conduciendo al absurdo de que, aún sin tener una negativa a la prestación, estaría corriendo el plazo de caducidad. En mi ejercicio profesional he participado de la posición que entiende que, tratándose el acto lesivo de una omisión continuada, no puede entenderse que el plazo de caducidad de 30 días previsto en la Ley 16.011 haya comenzado a correr[1]. Sin embargo, debe reconocerse que esta posición no es pacífica y algunos tribunales entienden que el plazo debe comenzar a contarse desde el momento en el paciente recibe la notificación de la negativa de las autoridades a cubrir el medicamento, ya sea por parte del Fondo Nacional de Recursos o del Ministerio de Salud Pública.

Entonces uno debe hacer el ejercicio de ponerse en situación de un paciente, portador de una enfermedad grave, que requiere un tratamiento usualmente costoso al que no puede acceder por sí mismo. Deberá volver a la consulta, deberá volver a hablar con su médico para plantear  alternativas, si las tiene. Pasará por momentos de miedo, frustración, rabia, resignación. Y muchas veces pasarán también los 30 días del plazo de caducidad y, dependiendo de los tribunales que le toquen en suerte en el sorteo de turnos, pasará o no su oportunidad de revisar judicialmente la legitimidad de la negativa  que conduce a la desprotección de sus derechos a la salud y la vida, tutelados constitucionalmente.

Esto es así? Esto debe ser así? Cómo podemos mejorar la situación de los pacientes?

En mi opinión,  este no es el resultado evidente de la aplicación de las normas vigentes. Si bien el artículo 2 del Código Civil goza de buena salud, hoy podemos leer las normas bajo la óptica del principio de tutela efectiva, el deber de informar, el derecho de recibir información y el principio de buena fe. En este caso, tenemos una norma concreta, la Ley 18.335 (De Derechos y Deberes de los Pacientes) que establece en su artículo 18  que “ Todo paciente tiene derecho a conocer todo lo relativo a su enfermedad.” Hace luego una enumeración, que no puede considerarse taxativa, pero que en el literal B comprende el derecho a ser informado de “otros recursos de acción médica no disponibles en la institución donde recibe la atención de salud”.

El paciente tiene derecho a ser informado. Es cierto que los recursos judiciales o administrativos con los que el paciente cuenta no son recursos de “acción médica” pero eso no implica que deban ser excluidos de las acciones cuya existencia el paciente debería conocer para ejercer adecuadamente la defensa de sus derechos.

Quién tiene el deber de informar? Quien debe informarle es aquel que se encuentra en la posición privilegiada para hacerlo: cuando se trata de una opción médica, su médico tratante. Cuando se trata de una opción jurídica o administrativa a la solicitud que ha presentado, va de suyo que el obligado es, debe ser, la institución frente a la que el paciente está realizando la gestión, sea la institución médica, el Fondo Nacional de Recursos o el Ministerio de Salud Pública.

Seguramente hay que dar una discusión profunda respecto a si el plazo de caducidad es o no exiguo, si es o no una restricción legislativa inadecuada a una acción de amparo que tiene fuente constitucional. Sin embargo, no podemos quedar esperando soluciones perfectas: es necesario adecuar la aplicación de las normas que tenemos a los principios que deben inspirar la conducta de las autoridades sanitarias.

Aún si se entendiera que, de acuerdo a las normas vigentes, el plazo de caducidad debe comenzar a correr desde la negativa del FNR o del MSP,  hay cosas que se pueden hacer para mejorar la situación de los pacientes. Cosas muy simples como asegurarse de que el paciente conozca efectivamente la existencia de esos plazos y las consecuencias gravosas de dejarlos transcurrir.

Algo se retuerce dentro del principio de buena fe cuando la misma institución que está en inmejorable situación para informar al paciente acerca de sus derechos y la forma de ejercerlos, calla respecto a los plazos en los que el mismo debe ser ejercido y luego utiliza ese desconocimiento para beneficiarse procesalmente en el curso de un juicio.

Para informar a los pacientes acerca de los plazos dentro de los cuales están compelidos a ejercitar acciones no es necesario emprender costosas campañas publicitarias: solo es necesario que las autoridades sanitarias agreguen en las resoluciones que dictan, rechazando solicitudes por tratamientos médicos, un texto que indique los recursos administrativos y judiciales de los que dicha resolución es susceptible y los plazos dentro de los que el paciente debe ejercitarlos.

Esto sería una buena práctica administrativa y un ejercicio de lealtad y compromiso con la defensa de los derechos de los pacientes.
[1] En  Sentencia 209/2009 del TAC 6º Turno se recoge la posición de la Dra. Elena Martínez: “ … mientras la situación de salud de la accionante se mantenga o se agrave puede seguir realizando los actos que considere necesarios para la defensa de su derecho).