Para el Dr. Edgardo Ettlin: SIGUEN SIENDO INCONSTITUCIONALES

LOS ARTÍCULOS 425, 438 Y 439 DEL PROYECTO DE LEY DE PRESUPUESTO NACIONAL 2015-2019 EN SU VERSIÓN DEL 5.10.2015. SIGUEN SIENDO INCONSTITUCIONALES
Dr. Edgardo Ettlin ([1])
El día 5 de octubre de 2015, a pedido de la Comisión de Presupuesto integrada con la de Hacienda de la Cámara de Representantes (Poder Legislativo, Uruguay), se desglosaron los artículos 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto Quinquenal 2015-2019 y se pasaron a la Comisión de Salud y Asistencia Social. Atento al cuestionamiento de inconstitucionalidad que provocó la redacción original de los proyectados arts. 425, 438 y 439, se intentó buscar una formulación sustitutiva para adecuarlos (supuestamente) a los valores de la Carta Magna.
Establezcamos una comparación entre la versión original remitida por el Poder Ejecutivo y la que se gestó en la Cámara de Representantes:

PROYECTO DEL PODER EJECUTIVO	TEXTO SUSTITUTIVO DEL 5.10.2015 CÁMARA DE DIPUTADOS
ARTÍCULO 425.- La responsabilidad del Estado, así como de las entidades públicas y privadas que integren el Sistema Nacional Integrado de Salud (SNIS), con relación a la población usuaria de dicho Sistema, queda limitada al suministro de los programas integrales de prestaciones consagradas en el artículo 45 de la Ley Nº 18.211, de 5 de diciembre de 2007, no siendo de su cargo la dispensación de prestaciones, estudios, procedimientos diagnósticos, terapéuticos o de rehabilitación, medicamentos o vacunas que no se encuentren incluidos en los Programas Integrales de Salud, el Catálogo de Prestaciones o el Formulario Terapéutico de Medicamentos definidos y aprobados por el Ministerio de Salud Pública, ni de aquellos que aún definidos y aprobados, sean destinados a atender patologías ajenas a las previstas en los mencionados Programas, Catálogo o Formularios, y de acuerdo a la normatización o protocolarización definida por el Ministerio de Salud Pública o el Fondo Nacional de Recursos.	Artículo 425.- Compete al Poder Ejecutivo regular los programas integrales consagrados en el artículo 45 de la Ley 18.211, de 5 de Diciembre de 2007, definiendo las prestaciones, estudios, procedimientos diagnósticos, terapéuticos y de rehabilitación, medicamentos y vacunas que forman parte de los mismos. Dichos programas serán los que las entidades públicas y privadas que integren el Sistema Nacional de Salud (SNIS) tendrán la responsabilidad y obligación de suministrar a toda la población usuaria de dicho Sistema.
ARTÍCULO 438.- La dispensación de medicamentos, procedimientos o dispositivos terapéuticos que no se encuentren debidamente aprobados y registrados ante el Ministerio de Salud Pública, solamente se admitirá en los casos taxativamente enumerados en la legislación vigente y en los incluidos en el marco de ensayos clínicos realizados conforme a derecho.	Artículo 438.- La dispensación de medicamentos, procedimientos o dispositivos terapéuticos que no se encuentren debidamente aprobados y registrados ante el Ministerio de Salud Pública, solamente se admitirá en los casos taxativamente enumerados en la normativa vigente y en los incluidos en el marco de ensayos clínicos realizados conforme a derecho.
ARTÍCULO 439.- La aprobación y registro en el Ministerio de Salud Pública de especialidades farmacéuticas deberá ser precedida de informe técnico favorable de eficacia y seguridad. La incorporación de dichas especialidades al Formulario Terapéutico de Medicamentos y a los programas integrales de prestaciones consagrados en el artículo 45 de la Ley Nº 18.211, de 5 de diciembre de 2007, deberá contar, asimismo, con informe técnico favorable de impacto presupuestal y de evaluación económica según las recomendaciones vigentes de la Organización Mundial de la Salud (OMS).	ARTÍCULO 439.- La aprobación y registro en el Ministerio de Salud Pública de especialidades farmacéuticas deberá ser precedida de informe técnico favorable de eficacia, calidad y seguridad. La incorporación de dichas especialidades al Formulario Terapéutico de Medicamentos y a los Programas Integrales de Prestaciones consagradas en el artículo 45 de la Ley 18.211 de 5 de diciembre de 2007, deberá contar, asimismo, con informe técnico de impacto presupuestal y de evaluación económica según las recomendaciones vigentes de la Organización Mundial de la Salud (OMS), evidencia científica, estudio de costo efectividad y sustentabilidad para el Sistema Nacional Integrado de Salud.

Desconocemos si estos artículos reformulados el 5 de octubre pasado han sufrido a la fecha otras modificaciones o redacciones alternativas. Pero podemos básicamente advertir en la lectura comparativa de estos textos que:
1) El artículo 425 del Proyecto de la Cámara de Diputados posee una redacción más simple y no tan polémica como la de su homónimo del Poder Ejecutivo, pero en su contenido dice (palabras más o menos) lo mismo, manteniendo el primero las mismas restricciones que el segundo;
2) Los artículos 438 del Proyecto del Poder Ejecutivo y de la Cámara de Diputados poseen la misma redacción, con el mismo contenido limitativo;
3) El artículo 439 del Proyecto de la Cámara de Diputados es aún más restrictivo y limitativo, porque es más exigente, que el del Poder Ejecutivo.
De encontrarse redactados estos textos del 5.10.2015 tal cual los publicamos en este artículo, la inconstitucionalidad de estos artículos 425, 438 y 439, que hubiéremos denunciado ([2]) junto a tantos otros juristas (inconstitucionalidad por razones de forma -arts. 214 y 216 inc. 2º de la Carta Magna-; inconstitucionalidad por razones de fondo atentatorias contra los derechos de Igualdad, Seguridad, Vida, Salud y Calidad de Vida -arts. 7º, 8º, 44, 72 y 332 del Pacto Social-), se mantiene a pesar de presentarse bajo otro barniz o collar. Especificaremos por qué.
Como en el proyecto del Poder Ejecutivo, el propuesto art. 425 por la Cámara de Diputados mantiene como responsabilidad del Estado determinar cuáles serán las prestaciones de salud que hará el Sistema Nacional Integrado de Salud (prevención y promoción, diagnóstico, tratamientos de curación y recuperación, acceso a medicamentos y recursos tecnológicos “suficientes” -art. 45 de la Ley 18.211-), y especialmente definir cuáles serán las actividades, estudios, procedimientos diagnósticos, terapéuticos y de rehabilitación, medicamentos y vacunas que corresponde otorgar. Vale decir claramente que lo que el Estado no determine o determine (discrecionalmente) que no se presta, no se presta ni sería obligación de las entidades públicas y privadas del Sistema Nacional Integrado de Salud, del Fondo Nacional de Recursos, ni del Estado (autoexcluyéndose de responsabilidad). Obviamente, en esta discrecionalidad pueden quedar afuera tratamientos, prestaciones y medicamentos que se haya probado o pueda existir prueba que son beneficios para los pacientes. Aunque no se lo establece expresamente, queda claro que si ciertos medicamentos o tratamientos se definen para determinadas enfermedades, no correspondería disponerse para otras porque quedaría ello afuera de las “definiciones”. Con menos palabras pero con el mismo contenido amplio de limitaciones, se mantienen sobre esta versión del art. 425 las mismas críticas de inconstitucionalidad, ya que intenta obturar la tutela jurisdiccional integral a favor de los derechos a la Salud y a la Vida de los habitantes, quien se encontrará contra una muralla de “definiciones” o “exclusiones”, o con “indeterminaciones” que serán también “exclusiones” todas pretendidamente liberatorias del Estado (en definitiva) de su  cargo y obligación de velar por la Salud y la Calidad de Vida de sus habitantes.   Este artículo 425, tanto ayer como ahora, debe leerse sinópticamente (art. 20 del Código Civil) con los arts. 438 y 439 (de antes y de ahora), para que no quede dudas sobre cuál continúa siendo su contenido.
El art. 438 proyectado mantiene las mismas limitaciones y cortapisas para el acceso a los medicamentos y tratamientos de última generación.  Amén de que la restricción “en los casos taxativamente enumerados en la legislación vigente y en los incluidos en el marco de ensayos clínicos realizados conforme a derecho” es un concepto tan indefinido que no queda claro cuál es su contenido, pero no agrega nada nuevo a las restricciones que se encargarían de articular los arts. 425 y 439 del Proyecto Presupuestal, el art. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335, y otras normas de tenor semejante.
Agrega más obstáculos al acceso a la medicamentación y a los tratamientos alternativos de avanzada el proyectado art. 439 del Presupuesto Nacional. Ahora, en el requerimiento de informes técnicos sobre eficacia y seguridad se agrega la “calidad” (que no sabemos cómo se medirá a nivel local, especialmente para los medicamentos “genéricos” porque no hay todavía protocolos específicos para evaluarlos). La incorporación de especialidades medicinales al Formulario Terapéutico de Medicamentos y a los Programas Integrales de Prestaciones consagradas en el art. 45 de la Ley No. 18.211 requerirá, además de los informes técnicos de impacto presupuestal y de evaluación económica según las recomendaciones vigentes de la Organización mundial de la Salud (OMS), “evidencia científica, estudio de costo efectividad y sustentabilidad para el Sistema Nacional Integrado de Salud”.  “Nihil sub sole novum” en contra de los derechos. Es lógico que un medicamento, para que sea admitido para un tratamiento, requiere una evidencia científica que lo avale (inclusive a nivel judicial); pero llama la atención cuánto preocupa y cómo se insiste en las cuestiones de “costo-beneficio” como parámetro para medir el derecho a la Vida, a la Salud y a la Calidad de Vida, ahora agregándose al “informe técnico de impacto presupuestal y evaluación económica según recomendaciones de la OMS” que pedía el Poder Ejecutivo, estudios locales sobre “costo efectividad y sustentabilidad para el Sistema Nacional Integrado de Salud” que en realidad no medirán el “costo efectividad” por el beneficio que puedan reportar para el paciente (verosímil o en grado de chance) sino por el costo económico en relación al impacto presunto “en la sustentabilidad” del Sistema Nacional Integrado de Salud. ¿Quién medirá el “impacto en la sustentabilidad del Sistema”? ¿Lo medirá un Contador o un Economista, un Médico administrativo ajeno a los pacientes en sus casos y enfermedades concretas? ¿Lo medirá una burocracia conforme a su discrecionalidad o política? ¿Podrá medirlo un Juez en un proceso donde se demanden los medicamentos o tratamientos si se los deniega al individuo el sistema? ¿En los análisis sobre “costo-beneficio” y “sustentabilidad del sistema”, qué determinará la prioridad? ¿El costo o el beneficio? ¿Intervendrá en todos esos cálculos como indicador o como variable a tener en cuenta, el paciente concreto en su especialidad y microuniverso, como fin en sí mismo a quien no debe olvidar el Estado? El resultado de todas esas cuentas debería ser, siempre, la persona humana. En nuestro entender, es la Constitución quien debería llevar la voz cantante para abordar y solucionar estos problemas.
Estos artículos 425, 438 y 439 de la Ley de Presupuesto siguen manteniendo su claro fin de detraer a la Justicia el conocimiento del acceso de los medicamentos y prestaciones médicas de última generación y de alto costo a los individuos. Por una parte, el propósito es correcto porque estos temas debería resolverlos naturalmente el Sistema Nacional Integrado de Salud. Pero cuando se pretende resolver la cuestión limitando o facilitando las restricciones y aun hasta la denegatoria, el Poder Judicial queda involucrado como válvula democrática (arts. 23 de la Carta Magna y 109 de la Ley No. 15.750) para controlar que efectivamente se priorice los derechos a la Seguridad, a la Igualdad, a la Salud, a la Vida y a la Calidad de Vida conforme a los arts. 7º, 8º, 44, 72 y 332 de la Constitución, y no otros aspectos de supuesta índole dineraria. No es correcto decir que el acceso a los medicamentos y tratamientos de última generación y de alto costo se ha “judicializado”, porque la Justicia no interviene en la temática de oficio sino a requerimiento de parte interesada. Debería en realidad considerarse que cuando estas cuestiones requieren el abordaje judicial, es porque la sociedad no las está logrando resolver satisfactoriamente. Pero la sociedad debe solucionar las controversias de un derecho posibilitando las condiciones para su acceso, no para constreñirlo o complicarlo.
Los artículos 425, 438 y 439 del Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional 2015-2019 deberían ser desglosados y tratados fuera de él, con vistas a desarrollar una normativa especial que se nutra de un debate más serio y no dentro de las urgencias de una Ley Presupuestaria, donde el resultado y centro de la discusión sea la Persona Humana. En materia de derechos la mejor norma es la que orienta, no la que restringe. Quien no siembra para la Libertad y para la Vida, depreda.
TEXTO EXTRAÍDO de : http://www.edgardoettlin.blogspot.com.uy/