Sentencia de condena a MSP por Fingolimod

Esta sentencia se obtuvo en un caso patrocinado por el Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho, luego de haber sido rechazada la solicitud mediante el nuevo Procedimiento Administrativo.

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4 Turno
APELLIDO, NOMBRE c/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y otro – AMPARO, Recursos Tribunal Colegiado, 0002-054793/2015 Montevideo, tres de febrero de dos mil dieciséis. TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO. Ministro Redactor: Dr. Eduardo J. Turell Ministras Firmantes: Dra. Ana M. Maggi Dra. Graciela Gatti AUTOS: “GONZÁLEZ, NOMBRE C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro “ AMPARO” — IUE: 0002-054793/2015.
I) El objeto de la instancia está determinado por el contenido del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública (en adelante MSP) contra la Sentencia de 4 de enero de 2016 por la que la Sra. Juez Letrado de Feria “ Dra. María Cristina Crespo – le condenó a suministrar al actor el medicamento Fingolimod en plazo de 24 horas (fs. 321 “ 355). II) Sostuvo que la sentencia le agravia porque ha actuado con entera legitimidad en el proceso administrativo. Señaló que el medicamento se registró por el laboratorio, en la Secretaría de Estado, en enero de 2013 y se lanzó al comercio el 15 de julio de 2013, por lo tanto el Ministerio no se encuentra en condiciones de expedirse porque no existe evidencia científica sobre efectos beneficiosos del medicamento en la población que padece la enfermedad. Agregó que el actor formuló una petición administrativa, en procedimiento abreviado conforme a la Resolución Ministerial No. 882 de 9 de diciembre de 2015, en el que recayó un informe negativo de la Dra. Cristina Vásquez, llamada como consultante, y en consecuencia la soliciud fue desestimada. En audiencia, el médico tratante admitió que la fundamentación de la Dra. Vásquez es una opinión técnica que él no comparte, es decir que se podrá estar o no de acuerdo con el criterio seguido pero ello no supone que la decisión no está debidamente fundada y excluye cualquier vicio de ilegitimidad manifiesta. Solicitó la revocatoria de la sentencia, en su lugar el rechazo de la pretensión (fs. 356 “ 363). III) La actora evacuó el traslado abogando por la confirmatoria (fs. 374 “ 379), franqueado el recurso se remitieron los autos a conocimiento de la sede y recibidos, previo estudio, se acordó el dictado de sentencia (fs. 382 y ss.). IV) Los agravios propuestos no son de recibo por lo que habrá de confirmarse la sentencia de primer grado. V) En síntesis, en la demanda se sostuvo que, según diagnóstico de julio de 2012, padece Esclerosis múltiple a forma de empujes y remisiones, fue tratado con betaferón y aziatropina pese a lo que la enfermedad ha avanzado considerablemente, la resonancia magnética de julio de 2015 evidenció la aparición de nuevas y múltiples lesiones desmielizantes así como la atrofia encefálica difusa, lo que significa la presencia de una falla terapéutica y justifica la administración de un fármaco de segunda línea, en este caso el Fingolimid. Se agregó que el MSP autorizó el registro y venta del medicamento el 4 de abril de 2013, el 24 de junio se solicitó la inclusión en el FTM y el 19 de julio de 2013 se lanzó al comercio, el MSP postergó el análisis para el año 2014 en razón de que la solicitud de incorporación al FTM fue anterior a su presencia en el mercado y a la fecha no existe pronunciamiento alguno al respecto, lo que significa un actuar con manifiesta ilegitimidad. Y que en situación similar, dispuso la adquisición y suministro del medicamento a persona cuya situación de salud era menos comprometida que la suya (fs. 216 “ 237). La defensa del MSP consistió, también en síntesis, en que el Fingolimid no ha sido incorporado al FTM por no haberse dado las condiciones técnico científicas para ello. Se solicitó su incorporación en el año 2014 y el expediente se encuentra en el FNR a efectos de evaluar su posible incorporación, por lo que conforme a los tiempos necesarios para tomar decisión al respecto no existe actuar ilegítimo (fs. 259 “ 267). Y en invocación de hecho nuevo que, en el procedimineto administrativo abreviado para resolver petitorios cuyo objeto es el suministro de una prestación no comprendida en el Plan Integral de Atención a la Salud la Dra. Cristina Vásquez informó que “no estaría indicado el pasaje a una droga de segunda línea” (fs. 285 “ 286). VI) Según el material probatorio incorporado el laboratorio Novartis solicitó la inclusión del medicamento en el FTM el 24 de junio de 2013 (fs. 148 y ss.) reiteró el petitorio el 6 de junio de 2014 (fs. 175 y ss.) e incorporó información en respaldo de su petitorio el 20 de junio de 2015 (fs. 187 y ss.). El MSP no incorporó actuaciones a través de las que se objetivara el trámite dado a la petición del laboratorio, por lo que su afirmación respecto a la espera de un informe del FNR carece de respaldo. El informe de la Dra. Cristina Vásquez en las actuaciones generadas en el procedimiento administrativo abreviado cuya regularidad procedimental se analizará infra (fs. 282) es controvertido tanto por el médico tratante (fs. 294 “ 296) como por el perito designado en autos, conforme al que “aún bajo tratamiento con betaferón … durante 6 meses, de 1 a 7 de 2013 la enfermedad había progresado en la R.M. del 17-7-2013 y tuvo un nuevo empuje en setiembre de ese mismo año … Dada la persistencia de empujes, la progresión lesional en las sucesivas resonancias y la aparición de atrofia cerebral en la última R.M. Se plantea el fracaso terapéutico con Betaferón y el cambio a una droga de segunda línea …” (fs. 288, 297 – 298) VII) Conforme al desarrollo de doctrina y jurisprudencia resulta innecesario explayarse sobre la naturaleza jurídica del proceso de amparo, su finalidad protectora de derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente en la Constitución, el reconocimiento de una legitimación amplia para su ejercicio, y el sometimiento de la acción a un plazo de caducidad, nada de lo que se encuentra cuestionado en estos autos. VIII) El Tribunal ha analizado en Sent. 156/2015 cuestión similar a la propuesta en estas actuaciones por lo que, con las precisiones puntuales, sus fundamentos son enteramente trasladables a estos autos. Señaló en la oportunidad que: “En autos, se reclama la tutela efectiva de derechos reconocidos por la Constitución como son el derecho a la salud y a la vida.” “El derecho a la salud es un derecho humano y, como tal, goza de protección internacional y constitucional, lo cual habilita el accionamiento en vía de amparo.” “En la Sentencia Nº 169/2011 la Sala ha expresado: “En lo sustancial, estiman los concurrentes a la decisión, como ha señalado el similar de Sexto Turno (Sent. Nº 36/2001 en fs. 131-141), “…que la salud es un bien jurídico íntimamente ligado a la vida, a la integridad corporal, psíquica y moral de un sujeto, a su calidad de vida y al desarrollo de su personalidad. Ante todo, el derecho a la salud implica que el ser humano tiene derecho a la debida atención profesional para cuidarla, para prevenir enfermedades, para encontrar dónde atenderse y dónde recibir los tratamientos necesarios para su recuperación (cf. Bidart Campos, El orden socioeconómico en la Constitución, p. 306).” “La actora (en el caso el actor) ha logrado acreditar, de acuerdo con la valoración de los elementos probatorios incorporados a la causa, que el Fingolimod es el medicamento indicado para el tratamiento de la esclerosis múltiple que padece.” “Lo expresado conduce a concluir que se trata de la protección del derecho a la salud y a la vida – derechos fundamentales “ que, de acuerdo a las normas constitucionales e internacionales que regulan la materia, deben prevalecer “ según estiman la Dra. Graciela Gatti y la Dra. Ana Maggi – frente a las argumentaciones del MSP basadas en la no inclusión del medicamento en el FTM y en que el mismo se encuentra en evaluación para su posible inclusión.” “Teniendo presente lo anteriormente expuesto y los antecedentes mencionados, consideran que el M.S.P. debe proporcionar el medicamento al reclamante, aún cuando no esté incluido en el FTM, y ello, porque a dicho Ministerio corresponde preservar la salud de los habitantes, bien fundamental que no puede estar supeditado a las contingencias y dilaciones de un trámite burocrático, por lo que debe inferirse que mediante el cumplimiento de los requisitos formales que el apelante alega para fundar su negativa a suministrar el medicamento (inclusión en FTM, así como la necesidad de cumplir con el procedimiento técnico-científico a tales efectos), se está, en puridad, desc
onociendo derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.” “Todo ello, sin perjuicio de anotar, en especial, y en relación con el tema del derecho prestacional, que el art. 44 inc. 2 de la Carta es claro cuando dice que el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y asistencia las “personas de recursos insuficientes”, lo que se da en la especie atento a los altos costos de la medicación recomendada.” “Como lo señalara la Sala de Segundo Turno en sentencia 0005-000118/2013: “El MSP como órgano de regulación y vigilancia del sistema tiene el deber de adoptar las medidas encaminadas a asegurar que se proteja de manera adecuada el efectivo derecho a la salud de sus habitantes. Por consiguiente la Sala entiende que se desconoce dicho derecho a la salud cuando la entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios, no autoriza a una persona un medicamento que requiere y no puede costearlo por sí misma, por el hecho de que no se encuentra incluido en el plan general de cobertura que ella misma diseñó. Ello, por cuanto toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que hayan sido ordenados por el médico tratante que ha valorado científicamente la necesidad del mismo, y si no tiene la capacidad económica para costearlo por sí mismo, el Estado debe asistirlo de conformidad a lo claramente preceptuado por el art. 44 de la Constitución de la República…”. “Cabe agregar a lo expresado que, en el subexámine, ha existido omisión en resolver por parte del M.S.P. “ punto en el que coinciden la totalidad de los Ministros que suscriben la presente decisión – lo que resulta claro si se advierte que la solicitud del accionante refiere a cuestiones que no admiten demora y que exigen un tratamiento urgente.” “Dicho Ministerio aprobó la comercialización del medicamento, lo que conduce a concluir que no se trata de una cuestión científica discutible, desconociéndose como se señaló supra los trámites y tiempos observados en el análisis.” “Lo que hace perfectamente trasladable los fundamentos de reciente sentencia dictada por este Tribunal con integración del Dr. Nombre Cardinal en la que se sostuvo que el Ministerio de Salud Pública incurrió en una conducta manifiestamente ilegítima, por cuanto existe una demora injustificada sobre un pronunciamiento acerca de la inclusión del fármaco de autos en el FTM.” “En efecto, el informe en análisis no explicita motivo alguno sobre tal dilación. Motivo que tampoco se expresa por parte del MSP al contestar la demanda, escudándose en un procedimiento administrativo cuya duración no puede atentar contra un derecho fundamental tal cual es la salud, y que colisiona con el principio de seguridad jurídica inherente a la forma republicana democrática de gobierno.” “La ausencia de una explicación razonable para la no inclusión, en contraste con la demás prueba de autos que aconseja el medicamento para patologías como la de la actora, es razón suficiente para evidenciar una conducta antijurídica patente, en tanto es deber primordial del Estado la racionalidad de sus decisiones, que han de estar debidamente motivadas.” “Ese solo hecho es bastante para entender verificado el presupuesto objetivo de “manifiesta ilegitimidad”.” “En suma, se estima con el voto unánime de los Ministros firmantes, que la ilegitimidad manifiesta en que ha incurrido el MSP consiste en dilatar la evaluación del medicamento y omitir resolver dentro de términos razonables en casos en que la gravedad de la enfermedad de la paciente no admite demoras, conducta que no se adecua a la urgencia que exige la debida protección de los derechos constitucionales en juego.” “Debe concluirse que la omisión del MSP examinada precedentemente lesiona, con ilegitimidad manifiesta, el derecho a la vida y a la salud del accionante, lo que conduce a la Sala a confirmar la sentencia de primera instancia C.G.P. en cuanto condena al MSP.” IX) La ilegitimidad señalada no se desdibuja por la decisión recaída en el procedimiento abreviado conforme a Ordenanza Ministerial No. 882 de 11 de diciembre de 2015 dictada con finalidad de resolver la pertinencia de peticiones administrativas que tengan por objeto la solicitud de suministro de medicamentos, dispositivos terapéuticos o estudios diagnósticos, que no estén comprendidos en el Plan Integral de Atención a la Salud (fs. 270 “ 280). A esos efectos la Ordenanza aprobó un procedimiento administrativo (art. 1o.) creó una Comisión Técnica Asesora con integración de cuatro miembros, entre ellos un médico con formación clínica (art. 3o.) con finalidad de analizar la petición y emitir un informe técnico recomendando o no dar curso a la misma (art. 4o.) sin perjuicio de requerir la participación de otros profesionales, así como recabar informes o asesorías complementarias (art. 5o.). No existe entre las actuaciones incorporadas constancia de integración de la Comisión y si hubo efectiva deliberación y emisión de informe circunstanciado como reclama el anexo II de la Ordenanza Ministerial. Y el informe de la Dra. Cristina Vásquez fechado el 15 de diciembre (fs. 282) ni siquiera va dirigido a la Comisión que se supone integraba sino al propio Ministro de Salud Pública, por lo que la totalidad del procedimiento resultó apartado a la propia normativa, con sus consecuencias en torno a su regularidad y validez probatoria, convirtiéndose en informe de técnico de parte, cuestionado por informe pericial del que no existe mérito para apartarse. X) No existe mérito para la imposicion de sanciones procesales. Por los fundamentos expuestos, lo dispuesto en normas citadas el Tribunal FALLA: Confírmase, sin sanciones procesales, la sentencia de primer grado. Y devuélvanse. Dr. Eduardo J. Turell Dra. Ana M. Maggi MINISTRO MINISTRA Dra. Graciela Gatti MINISTRA Esc. Anabel Melgar Grajales SECRETARIA.