Sentencia embolización (procedimiento) TAC 5°

MINISTRO REDACTOR: Dra. María Esther Gradín
MINISTROS FIRMANTES: Dr. Beatriz Fiorentino  Dr. Luis María Simón Dra. María Esther Gradín
IUE Nº 2-19660/2015
Montevideo, 24 de agosto de 2015
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “XXXXXX  Y OTRO C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTROS – AMPARO” individualizados con la IUE Nº: 2-19660/2015; venidos a conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación deducido a fs. 123/129 por la codemandada Ministerio de Salud Pública contra la sentencia 26/2015, dictada a fs. 112/121 vta. por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 12º Turno Dra. Mónica Bessio.
RESULTANDO:
I
El referido pronunciamiento de primer grado desestimó la excepción de incompetencia por razón de territorio y la falta de jurisdicción o incompetencia por razón de materia opuestas por el FNR y acogió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado FNR y en su mérito, desestimó la demanda a su respecto, declarando la falta de legitimación sustancial pasiva de la codemandada CRAME IAMPP y en su mérito, desestimó la demanda a su respecto e hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó al Ministerio de Salud Pública a realizar al actor, con carácter urgente, el tratamiento requerido en la demanda, tratamiento endovascular de MAV consistente en múltiples sesiones de embolización, sin especial condenación en costas y costos.

II
Contra esta decisión se alzó en tiempo y forma el condenado Ministerio de Salud Pública (en adelante MSP) quien se agravió, en síntesis, por entender que la impugnada no valoró debidamente la prueba aportada, de la que surgiría que la técnica de embolización no fue solicitada por la Cátedra de Neurología. Que el pedido del actor al MSP no llegó con Historia Clínica completa, como para poder evaluar la misma y darle respuesta, por tanto, no puede hablarse de ilegitimidad manifiesta y condenársele al suministro de esa prestación. Que para ser amparado, debería constatarse la evidencia científica de la eficacia del tratamiento y su seguridad, pues ello es necesario para incorporar el derecho a recibir en forma gratuita un procedimiento terapéutico y que la codemandada CRAME ya había abonado a otros pacientes dicho tratamiento y por tanto, estaría violando el principio de igualdad.
III
La apelación fue contestada por CRAME IAMPP a fs. 148/153 vta., por el FNR a fs. 156/vta. y por la parte actora a fs. 158/164 vta. Todos ellos abogaron por la confirmatoria de la impugnada.
IV
Franqueada la alzada a fs. 155-166 y recibidos en el Tribunal el 18.08.2015, luego del estudio, se acordó por unanimidad la designación de redactor y el dictado de este pronunciamiento el día de hoy.
CONSIDERANDO:
I
En principio, resulta menester destacar que, específicamente en lo que refiere al caso concreto, el único agravio, que constituye límite y medida de la alzada, apunta a revertir la condena recaída contra el MSP que le impuso brindar el tratamiento requerido en la demanda.
La Sala confirmará la decisión apelada, por no compartir los agravios movilizados en su contra y lo hará por fundamento diferente al utilizado en el grado precedente; sin imponer especiales sanciones procesales a las partes en la instancia, en mérito a las razones que a continuación se expresarán.
II
Este Tribunal tiene jurisprudencia firme, desde su anterior integración, respecto a que “la Sala ya ha sostenido anteriormente en sede de medicamentos pero de perfecta aplicación a la hipótesis ocurrente, que corresponde destacar que “pese a lo que puedan sostener los litigantes en procesos de amparo para el acceso a determinados medicamentos, o la doctrina, los casos que se han estado planteando ante nuestros Tribunales no son todos iguales”.
“Algunos presentan puntos en común y por supuesto, convocan la aplicación de la misma normativa constitucional, legal y reglamentaria, pero las situaciones fáctico-jurídicas sometidas a decisión pueden reflejar muy importantes diferencias, eventualmente incidentes en decisiones disímiles”.
“Así por ejemplo, puede ser distinta la situación de los legitimados activos y pasivos […]; las posturas jurídicas de los litigantes no siempre son iguales etc.”
“Se realiza tal precisión porque el tratamiento del tema por medios masivos de comunicación, en eventos jurídicos o incluso en publicaciones o comentarios jurisprudenciales, parece tener a veces un enfoque global excesivamente simplificador y prescindente de las particularidades de cada caso, que naturalmente no es el que corresponde adoptar a la hora de resolver un litigio concreto, pues más allá del interés académico y de las posturas doctrinarias sobre la temática jurídica involucrada, cuando de dictar sentencia se trata, lo que interesa es el análisis y pronunciamiento sobre las concretas postulaciones de las partes y sobre las especialidades que individualizan el caso particular sometido a decisión”.
“A la confirmatoria arriba el Tribunal por unanimidad de sus miembros naturales y sin que ninguno de ellos considere afectada por esta decisión la postura que en mayorías o discordias han sostenido en previos pronunciamientos de esta Sala, recaídos en casos distintos al presente” (Cf. Sentencia de la Sala 156/2010).
III
Como se anunciara, los agravios de la apelante no son de recibo.
Surge de la prueba aportada a la causa que el Neurocirujano tratante, Carlos Aboal, dependiente de CRAME (fs. 91/93) declaró que los riesgos en este caso de malformación para cirugía sin previa embolización son altos porque el sangrado suele ser importante. Agrega que el Hospital de Clínicas no tiene un servicio que funcione en forma aceitada para la embolización, por eso se realiza a través de ASSE, previa autorización del Hospital de origen del paciente y quien cubre esos gastos es ASSE. Declara, también, que la Cátedra no ha recomendado que se incluya en el PIAS el procedimiento de embolización, que está recomendando y/o discutiendo esa inserción y que él no integra la Directiva de la sociedad. Preguntado por el MSP si el procedimiento principal para solucionar el problema del actor es la cirugía, contesta que no, que lo que hay que hacer primeramente es la terapia endovascular, embolización y luego la cirugía y/o radiocirugía, agrega que tiene que ver los resultados de la embolización para resolver la terapéutica a seguir a posteriori.
Resulta de la declaración de Crosa (fs. 104/106 vta.) Neurocirujano que realizó la arteriografía del actor Gonzalo Ferreira (actualmente de 10 años de edad, según testimonio de partida de estado civil de nacimiento agregada con la demanda a fs. 2) que el niño corre riesgo de sangrado y de hemorragia cerebral si no se le realiza el tratamiento requerido en autos, cuya omisión podría tener como resultado la muerte del paciente o severos daños a nivel neurológico. Enfatiza que la embolización previa a la cirugía es la técnica de elección en todo el mundo, evitando la cirugía posterior en la mayoría de los casos. Menciona también que este procedimiento se efectúa en el país hace más de 20 años. Entiende que se ha solicitado la inclusión en el PIAS del tratamiento pero que el MSP no ha contestado a ninguna de las solicitudes. La última solicitud data de al menos dos años. Pique (fs. 106 vta./108) en su calidad de Médico dependiente de CRAME afirma que dicha Mutualista autorizó embolizaciones por la urgencia del caso y después se coordinó con la familia el reembolso del gasto. Pero que, en esta hipótesis, no se trata de un caso agudo, como en los mencionados previamente, por tanto, la urgencia no es la misma, se podría esperar un tiempo, “unos días”, según el especialista consultado.
La respuesta al oficio librado a ASSE glosado a fs. 86 establece que en cada caso se evalúa indicación y necesidad y que (ASSE) no cuenta con información sobre el item “b” (fs. 43) o sea, quien hace los procedimientos.
En autos se ha acreditado la gravedad de la enfermedad, la necesidad del tratamiento y su correcta indicación con la prueba documental glosada a fs. 3/8 y 14/33 y la prueba testimonial rendida.
Por otra parte, no resulta controvertido que el procedimiento no se halla incluido en el PIAS, por tanto ni el FNR ni CRAME se encuentran obligados a proporcionarlo.
Emerge, sin atisbo de duda que, si no se encuentra incluido en el PIAS por decisión u omisión del MSP, éste no puede escudarse en dicha solución, esto es, que no se encuentra obligado a brindar el tratamiento porque no está en el PIAS, como si la inclusión dependiera de alguien más. Tampoco puede , dadas sus funciones, pretender que ignora qué sucede con otro sector de la salud (Hospitales a través de ASSE) ni si en ASSE se brinda o no el procedimiento.
Con las emergencias del informe mencionado, la prueba instrumental acompañada con la demanda y las declaraciones de los médicos (Aboal fs. 91-93) y Crosa (fs. 104-106) puede concluirse que el tratamiento sí es necesario, se brinda a los pacientes de hospitales públicos, extremo que, además, el MSP no controvirtió específicamente.
Entonces, valorada la prueba de autos en los términos del art. 140 del CGP, puede concluirse que se vulnera el principio constitucional de igualdad si el sector privado no accede al procedimiento y el MSP incurre en manifiesta ilegitimidad si permite que eso ocurra en el sistema.
La Sala tiene jurisprudencia “mutatis mutandi” trasladable a este tema, si bien fue dictada en Acciones de Amparo sobre otros procedimientos sanitarios promovidos, también, contra el MSP.
En efecto, se ha sostenido que: “desde el punto de vista sustantivo, el fundamento esencial del fallo de primer grado resulta inobjetable. Ello por cuanto, el Estado, vía ASSE, suministra la prótesis pero no asegura, por medio alguno, que accedan a ella los afiliados a las IAMC: el Estado no asume el costo, no lo incluye a cargo del FNR u otro ente, no se lo impone a la Mutualista y lo deja a cargo del paciente. Emerge evidente que no todo paciente de mutualista se ve en condiciones de afrontar el gasto.
Por ende, personas como el actor resultan discriminadas vulnerándose abiertamente el espíritu del Sistema Integrado de Salud que, al abrigo de lo dispuesto por el art. 1º de la ley 18.211, que el propio impugnante cita en la expresión de agravios establece: “La presente ley reglamenta el derecho a la protección de la salud que tienen todos los habitantes residentes en el país y establece las modalidades para su acceso a servicios integrales de salud […]”.
Por su parte, el 2º de la norma establece que “Compete al Ministerio de Salud Pública la implementación del Sistema Nacional Integrado de Salud que articulará a prestadores públicos y privados de atención integral a la salud determinados en el Art. No. 265 de la Ley No. 17.930, de 19 de diciembre de 2005.
Dicho sistema asegurará el acceso a servicios integrales de salud a todos los habitantes residentes en el país”.
Por último, el art. 3º de la misma ley, incluye (entre otros) como principios rectores del Sistema Nacional Integrado de Salud:
“C) La cobertura universal, la accesibilidad y la sustentabilidad de los servicios de salud.

1. D) La equidad, continuidad y oportunidad de las prestaciones”. (Los subrayados son nuestros).

Entonces, el Sistema Integrado de Salud, cuya razón de ser es tender a la igualdad en el acceso a la salud de todos los residentes en el país se ve severamente menoscabado por la omisión del MSP, quien vulnera con ilegitimidad manifiesta –como establece la ley 16.011- el tratamiento igualitario de algunos usuarios (en lo trascendente, el actor de obrados) a pesar de integrar el Sistema, por no ser usuarios de ASSE, sino estar afiliados a una Mutualista.
Todos los argumentos articulados por el apelante en sus agravios (el principio de separación de poderes, la supuesta falta de prueba de las ventajas del procedimiento de endoprótesis) no desvirtúan la patente desigualdad de trato entre el afiliado a una mutualista y el vinculado a ASSE.
Considera la Sala que la cuestión no se soluciona con atribuirse un trato diferente a la opción del paciente, porque aunque éste la hubiera tenido de afiliarse a mutualista o a ASSE, no puede admitirse que se le ubique en el sector privado en situación más perjudicial que la cobertura estatal mínima para todos los ciudadanos que brinda el Estado directamente o a través de organismos como ASSE. Cuando una persona se afilia a una mutualista lo hace para recibir iguales o mejores prestaciones que a través de los servicios estatales, pero no menos. Si resulta perjudicado es porque el Estado no aseguró a todos por igual la atención mínima. (Cf. Sentencias de la Sala 106/2012, 37/2013 y 100/2013. En igual sentido Sentencias 2/2012 de los Homólogos de 1º y 3º Turno.)
IV
En suma: existió ilegitimidad manifiesta en la discriminación de que fue objeto el actor por estar afiliado a una Mutualista.
La apelada valoró debidamente la prueba aportada. Las declaraciones de Aboal y Crosa sobre la solicitud de inclusión de la técnica de embolización en el PIAS por la Cátedra de Neurología son contradictorias por manera que no puede concluirse que se encuentre fehacientemente probado que no se verificó solicitud alguna.
Tampoco resulta admisible el agravio relativo a que el pedido del actor al MSP no pudo ser evaluado y contestado porque no llegó con Historia Clínica completa y en igual sentido, que para ser amparado, debería constatarse la evidencia científica de la eficacia del tratamiento y su seguridad. Resulta evidente que este supuesto colide groseramente con la facilitación del tratamiento por parte de ASSE con anuencia o conocimiento del MSP.
El último agravio que dice relación con la supuesta violación del principio de igualdad por CRAME no resiste el menor análisis, ya que se intentan equiparar situaciones diversas que fueron resueltas de modo diferente (urgencia en las situaciones previas y posibilidad de realizar un procedimiento coordinado en este caso).
Además de la ilegitimidad manifiesta relevada, también se verifica en el caso la magnitud del elemento daño irreparable que menciona el art. 1º de la ley 16.011 y el carácter residual de la vía de Amparo ensayada, puesto que no se avizora otro camino hábil para solucionar temporáneamente el severo riesgo sanitario que padece el actor.
V
Se distribuirán las costas y costos de la instancia por su orden entre los litigantes (arts. 56 del Código General del Proceso y 688 inciso 2º del Código Civil).
Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos; de conformidad con lo establecido por los arts. 7, 8, 72 y concordantes de la Constitución de la República; por la Ley Nº 16.011 de 19/12/1988; y demás disposiciones modificativas y complementarias, el Tribunal
FALLA:

1. I) Confírmase la sentencia apelada en autos, sin especial condena en costas ni costos de la alzada.
2. II) Establécese en la suma de $ 25.000 los honorarios por el patrocinio letrado de la parte actora en la segunda instancia, a los solos efectos fiscales.

III) Devuélvanse oportunamente estos obrados a la Sede de origen, con copia para la Sra. Jueza actuante.
Dr. Luis María Simón                                   Dra. Beatriz Firentino                       Dra. María Esther Gradín
Ministro                                                         Ministra                                                  Ministra
Esc. Nelda Lena Cabrera.- Secretaria I