Sentencia Endoprótesis aórtica

En este fallo, el Tribunal de Apelaciones de 5to. Turno, condena al MSP a hacerse cargo de los costos de un procedimiento de colocación de endoprótesis aórtica, no incluido en el PIAS, entendiendo que el Estado ha admitido implícitamente la violación del principio de igualdad, en tanto se ha demostrado que dicho procedimiento se realiza gratuitamente a los pacientes en el sub sistema de ASSE, mientras que no se incluye dentro de las prestaciones obligatorias para los prestadores privados.

Ministro Redactor: Dra. Beatriz Fiorentino
Ministros Firmantes: Dr. Luis María Simón
Dra. María Esther Gradín
Dra. Beatriz Fiorentino
 
Montevideo, 18 de marzo de 2015
VISTOS

            Para sentencia de definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “Apellido, xxxx c/ Estado-Ministerio de Salud Pública-Amparo” IUE: 0305-00001/2015, venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso de apelación deducido por la parte demandada contra la sentencia No. 1/2015 (fs 218/228) del 9/2/2015, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Paysandú de 6º. Turno, Dra Magela Otero Zabaleta.

RESULTANDO

            Por el referido pronunciamiento se amparó la demanda de autos y se condenó al demandado a proporcionar al actor “el tratamiento completo según las indicaciones a dar por los médicos tratantes Dres. Lanfranconi y Gastambide en dependencias que estos estimen adecuadas en el plazo de 72 horas  para realizar los contactos con el Dr. Lanfranconi y/o Gastambide para la realización del procedimiento bajo apercibimiento de aplicación de astreintes las que se fijan en 50 UR diarias”

            Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte demandada quien sostuvo que la Sra Juez a quo realizó una incorrecta valoración de la prueba  que obra en autos amén de una errónea aplicación del derecho.

            No obstante el principal embate crítico de la recurrencia se centra en la parte de la decisión que le condena a hacerse cargo no sólo de los gastos de internación, gastos sanatoriales y equipo quirúrgico que sostiene es de cargo de la mutualista a la que está afiliado de acuerdo a lo que dispone la Ley No. 18.211 y el Decreto reglamentario No. 465/2008 que aprueba el PIAS pues el prestador de salud tanto en la intervención convencional para reparación de aorta como en la que se realiza por vía endovascular se encuentra obligado a prestar dicha asistencia de acuerdo al contrato de gestión que firma la institución (art 15 de la Ley No. 18.211).

            Finalmente insiste en que no se analizaron los argumentos sobre la falta de evidencia científica para realizar el procedimiento de colocación de una endoprótsis aórtica  para el tratamiento de la disección de aorta tipo B.

Sustanciado el recurso, se lo franqueó, se recibieron los autos y pasaron a estudio, acordándose sentencia, que se dicta en el día de hoy.

CONSIDERANDO

 I

             Líminarmente cabe indicar que la recurrente no ensaya crítica alguna sobre el que se erige como pilar fundamental y único de la sentencia  que resiste.

II

             No se menciona y, por ende, no se critica el pronunciamiento por haberse sustentado en la violación del principio constitucional de igualdad (art. 8 de la Constitución) lo cual demostraría la admisión implícita  de dicha transgresión y, por ello, la consecuente admisión de estar incurriendo en manifiesta ilegitimidad por el trato discriminatorio de los pacientes que no integran el sistema público de salud, extremo que habilita la tutela requerida por la parte actora.

            No obstante esa admisión existe abundante prueba en autos sobre el trato desigual que reciben en nuestro país los pacientes que padecen la enfermedad que obliga a la reparación de su aorta, ya sea porque  no tienen los medios para hacer frente a los gastos de la intervención ya sea porque no pertenecen al sistema público de salud.

            En efecto, de las declaraciones vertidas en autos, incluyendo las del Dr. Gastambide en prueba trasladada de autos “Novasco c/Asociación Española Primera de Socorros Mutuos- Amparo” IUE 2-040986/2012 (fs192 y ss) así como en las entrevistas que se le hicieran por una publicación del SMU y  otra del Diario El País (fs 4/10) en ocasión de recibir el Gran Premio Nacional de Medicina en 2008 por su investigación y trabajo sobre el tema, a lo que suma la prueba irrefutable de la respuesta al oficio librado por el Tribunal a ASSE (fs), surge acreditado que en el Hospital Maciel y en el de  Tacuarembó se practicaron numerosas intervenciones utilizando el procedimiento en cuestión.

            A ello ha de sumarse que algunas que se practicaron en mutualistas privadas pueden corresponder a pacientes provenientes del sub sistema ASSE pues, según manifiesta el Dr. Gastambide, no todos los centros médicos tienen la infraestructura necesaria para realizar la intervención por lo cual varias veces se los intervino en blocks quirúrgicos de mutualistas médicas.

            En cuanto a los pacientes que pueden hacer frente a los gastos que demanda la intervención tanto el Dr. Gastambide como el Dr. Langenhin, Director Técnico de COMEPA, afirman que en la institución se han realizado este tipo de intervenciones que pagaron los propios pacientes.

            El primero de ellos agrega que lo mismo ha ocurrido en otros centros de salud.

            No se ha discutido en autos que el actor carezca de medios económicos para hacer frente a los gastos de la intervención., por lo cual de no autorizarse la intervención sería un caso más de un sujeto discriminado por su doble condición de carente de recursos y por no pertenecer al sub sistema de ASSE.

            No hay duda alguna que ASSE ha sufragado el costo de endoprótesis y no puede caerse en la ingenuidad de creer que lo ha hecho con total desconocimiento del demandado, pues si bien es cierto que se trata de un organismo con cierto grado de descentralización, es bien sabido que en esas hipótesis el jerarca, Ministerio de Salud Pública en el caso, conserva por la vía recursiva (art 317 dela Constitución) o por el mecanismo de los arts. 197 y 198 de la Constitución, potestades de supervisión y contralor sobre el ente, y, eventualmente, respecto de  sus titulares.

            Desde otro ángulo de estudio ha sostenido el Tribunal en relación al argumento del carácter de servicio descentralizado de ASSE y, por tanto, la imposibilidad de imputar sus decisiones al demandado, Ministerio de Salud Pública: “La argumentación relativa al carácter de prestatario no directo de asistencia del Ministerio (en general) o al principio de separación de Poderes, no desvirtúa que al incumbir a dicho órgano la conducción del sistema nacional de Salud, haya incurrido en omisión manifiestamente ilegítima al tolerar un resultado violatorio del principio de igualdad de personas en situaciones análogas de necesidad de asistencia, como la apuntada.

            En este sentido, el Tribunal Homólogo de 3er. Turno expuso en la citada sentencia nº 2/2012, confirmando una solución estimatoria de amparo, que esa solución y el incumplimiento de deberes del MSP en la ejecución de los mandatos constitucionales y legales “…descartan la utilidad del agravio en cuanto a que el MSP no es prestador directo del servicio requerido, por cuanto no es en tal carácter que se le impone el prestarlo, sino que tal deber emerge como consecuencia de un incumplimiento de otro consistente en asegurar que el accionante lo obtenga … y como corolario de lo anterior, resulta que la condena es procedente por cuanto la única forma de paliar el derecho conculcado es mediante el cumplimiento en forma urgente … del servicio no prestado por responsabilidad del Estado.”

            Esa motivación excluye también la eventual afectación del principio de separación de Poderes, pues constituye competencia constitucional natural del Poder Judicial el control de la actividad – o inactividad – de los restantes Poderes, que si resulta manifiestamente ilegítima puede habilitar la protección de los ciudadanos a través del proceso de amparo, si se cumplen los requisitos constitucionales y legales de tal tuición, como se verifica en el presente caso.” (Sentencia 37/2013).

            En suma, la recurrente no ensaya, más allá de la genérica defensa sobre la ausencia de calidad de prestador directo de servicio de salud del Ministerio de Salud Pública, agravio específico respecto de la condena a pagar la endoprótesis aortica centrándose la defensa en la negativa a abonar los gastos sanatoriales y quirúrgicos y en criticar la decisión de primera instancia por haber omitido referirse a la prueba aportada sobre la falta de evidencia científica sobre las virtudes del procedimiento de colocación de la endoprótesis para el tratamiento de la disección de aorta tipo B.

III

 

            En lo que refiere al agravio centrado en la falta de análisis de las fundadas razones (trabajo de análisis y declaración de Dra. Cŗocci) en virtud de las cuales no se incluye el procedimiento en el FTM, la propia conducta del Ministerio que, vía ASSE, ha abonado los gastos del mismo en los casos a los que se ha hecho referencia, demuestra a las claras que es un procedimiento confiable, pues de lo contrario habría que sospechar una conducta irresponsable que pondría en riesgo la vida de esos pacientes, comportamiento que, desde ya, se descarta.

            Por lo tanto, sin dejar de considerar las fundadas razones que aporta la técnica dependiente del demandado, la propia conducta asumida en los hechos por quien, vía ASSE, ha propiciado el desarrollo de la técnica en discusión, vacía de contenido el agravio.

IV

 

            Respecto del agravio central de la recurrente, la indebida condena al pago de los gastos del acto médico que comporta la colocación de la endoprótesis así como los gastos sanatoriales, el Tribunal considera que le asiste razón.

            En efecto, se comparten los argumentos que sustentan el memorial de agravios y que, muy sintetizados, se basan en sostener que la mutualista de la cual es afiliado el actor, por razones de orden económico realiza una sesgada interpretación de la normativa aplicable, pues tanto en el caso de la cirugía” a cielo abierto” como en la que se realiza por vía endovascular ,se trata de la reparación de la aorta con el agravante que, como se ha demostrado en autos, la erogación en el primer caso es mayor que la que debe hacer si se trata de la colocación de una endoprótesis.

            COMEPA, institución de asistencia médica a la que está afiliado el actor, pretende no hacerse cargo de gastos que en el caso de cirugía convencional asumiría sin objeción alguna y frente a esta situación, cuando los gastos son menores, afiliándose a una muy discutible, cuando no equivocada interpretación de sus obligaciones como prestador de salud privada ,se niega a abonarlos.

            Si bien es cierto que no incumbe a la mutualista solventar la prótesis, obtenida ésta por el paciente sí le corresponde a aquélla los gastos por asistencia en la intervención e internación.

            En consecuencia, se revocará la recurrida en la parte que condenó al demandado a abonar todos aquellos gastos que no integren el coste de la endoprótesis en sí misma.

            Por tales fundamentos, normas citadas y concordantes, arts 1,2, 9 y 10 de la Ley No. 16.011, el Tribunal,

FALLA:

 

1. I) Confírmase la recurrida salvo en cuanto condenó a la parte demandada a abonar otros gastos que no sean el costo de la endoprótesis, en cuya parte se la revoca, disponiéndose que el Ministerio de Salud Pública deba sufragar exclusivamente el importe de la endoprótesis que indiquen los médicos tratantes del actor, sin especial condena en costas ni costos.
2. II) Honorarios fictos por el patrocinio de la parte actora: $ 5.000

            III) Y, devuélvase.

    Dr. Luis María Simón    Dra. Beatriz Fiorentino    Dra. María Esther Gradín

            Ministro                             Ministra                                   Ministra

 
 
 
 
 
 
Esc. Nelda Lena Cabrera.- Secretaria I