Sentencia TAC 1 – VEMURAFENIB

MONTEVIDEO 22 de abril de 2015. En autos caratulados XXXX, XXXX c/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y otro AMPARO. RECURSO TRIBUNAL COLEGIADO. P.E: 55/2015 – IUE Nº: 0002-007116/2015 Tramitados ante esta Sede se ha dispuesto notificar a Ud. la/s providencia/s que a continuación se transcribe/n: DFA-0003-000170/2015, DFA-0003-000170/2015 SEF-0003-000038/2015 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1 Turno XXXX, XXXX c/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y otro AMPARO. RECURSO TRIBUNAL COLEGIADO. P.E: 55/2015 0002-007116/2015 MONTEVIDEO, 22 de abril de 2015. Red. Dra. Alicia Castro Rivera VISTOS: Para sentencia de segunda instancia los autos “XXXX, XXXX c/ Ministerio de Salud Pública y otro – Amparo” I.U.E. 2- 7116/2015, provenientes del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 4º Turno en razón del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva Nº25 del 18/3/15 dictada por el Dr.Guzmán López Montemurro (fs.566/576). RESULTANDO: 1. Surge de estas actuaciones que el actor promueve esta acción de amparo para que se condene al Ministerio de Salud Publica y al Fondo Nacional de Recursos a suministrarle el medicamento Vemurafenib (Zelboraf) de acuerdo con las indicaciones de su médico tratante y durante todo el tiempo que este lo indique. En sustento de su pretensión alega que padece melanoma diseminado con mutación del gen BRAF V600 y que el oncólogo tratante Dr.Saldombide ha indicado como única alternativa ese medicamento de alto costo, que no puede solventar por su carencia de recursos, el cual pidió al Fondo Nacional de Recursos y al Ministerio de Salud Publica sin éxito. Entiende que es procedente el amparo judicial para proteger su derecho a la vida y a una mejor calidad de sobrevida y sostiene que es ilegítimo que el medicamento esté registrado desde el 13/6/12 pero hasta ahora no se haya incorporado al F.T.M. creando una desigualdad entre quienes pueden comprarlo y quienes no tienen recursos con lo que se incumple también el art.44 de la Constitucion. Cita precedentes judiciales de casos similares al suyo. 2. La sentencia de primera instancia condenó al Estado – Ministerio de Salud Publica a suministrar el medicamento con plazo de 24 horas y por el período que lo prescriban sus médicos tratantes, y desestimó la acción contra el Fondo Nacional de Recursos Contra esa decisión, el Estado (Ministerio de Salud Pública) interpuso recurso de apelación (fs.577/587) y conferido traslado, contestaron agravios el Fondo Nacional de Recursos (fs.593/594) y el actor (fs.597/598). 3. Franqueada la alzada, los autos fueron recibidos en este Tribunal el 16 de abril último y, habiendo analizado los agravios del apelante y las particulares circunstancias del caso, la Sala acordó, por motivos diversos, confirmar la sentencia de primera instancia. CONSIDERANDO: I. El Estado centra su crítica al fallo en la calificación de manifiestamente ilegítima que se aplica a su conducta, sosteniendo que el decisor no consideró el alcance de las obligaciones del Estado respecto al derecho a la salud y desconoció el mecanismo legal para incorporar medicamentos al Formulario Terapéutico de Medicamentos, desconociendo que el 27/2/15 se había dictado una resolución expresa que denegó la inclusión -entre otros- del vemurafenib para tratamiento del melanoma maligno metastásico con mutación BRAF (v600e), que no fue impugnada por el actor. II. Para un correcto enfoque de la cuestión en debate, ha de tenerse presente que la Constitución de la República comete a los jueces la protección de los derechos fundamentales de las personas (art.72) mediante el ejercicio de la función jurisdiccional. La acción de amparo es una garantía de derechos fundamentales de rango constitucional frente a acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas que los amenacen, restrinjan, lesionen o alteren (Ley Nº16.011 de 19/12/88 arts.1 y 2, comentados por el Prof.Luis Alberto VIERA en Ley de Amparo, Montevideo, 1989; Ochs Olazabal, Daniel, La acción de amparo, 3ª.ed.Montevideo, 2013). III. En el caso, los integrantes de la Sala han decidido confirmar la condena en los mismos términos en que fue impuesta por el decisor de primera instancia por entender que la actitud del Estado, representado en la litis por el Ministerio de Salud Pública, puede calificarse como manifiestamente ilegítima y lesiva del derecho fundamental del actor a conservar su vida y cuidar su salud ante la enfermedad que le aqueja, entendido como derecho a una sobrevida más prologada y de mejor calidad. IV. En un primer abordaje de los agravios, se advierte que la resolución del Ministerio de Salud Pública que decide “no incorporar en esta etapa al Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos que se detallan en tabla adjunta que figura como Anexo” entre los cuales se encuentra el vemurafenib, aparece motivada en “las evaluaciones que constan en expedientes administrativos que se referencian en informe de la Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional” y que no se ha agregado en este proceso el expediente del que surge la referida evaluación negativa del fármaco solicitado por la mentada Comisión. De ese modo, la motivación del acto administrativo no resulta suficiente por no estar debidamente explicitada y faltar el antecedente que la justificaría – se indica que no existen actas de la discusión en la Comisión Asesora del FTM (fs.524)- y que aquel informe no puede ser suplido por la evaluación que hiciera la División de Evaluación Sanitaria del propio Ministerio, en dos informes de marzo de 2014 que se agregaron (fs.509/517 y 528/534). V. Luego, analizando los referidos informes, de ambos surge que la evaluación de la eficacia del medicamento para casos de pacientes con melanoma metastásico con mutación activadora BRAF V600E es positiva, puesto que “aumenta la sobrevida global, sobrevida libre de progresión y respuesta objetiva al tratamiento” mejora que se califica como “significativa”. En ese punto la coincidencia es total con la opinión del médico tratante y del perito designado por la sede que no sólo corroboran que el medicamento es adecuado sino que se trata de “la mejor opción en este paciente joven… y la única que ha demostrado un aumento de sobrevida libre de progresión y sobrevida global (fs.519), explicitando que se trata del único con impacto científicamente demostrado (fs.519 vto). En el segundo informe se agregan consideraciones sobre los aspectos económicos, particularmente la relación costo-beneficio que destaca el alto costo del medicamento y lo relaciona con el producto bruto interno per capita del país, señalando que el costo del tratamiento excede ese monto. Y probablemente haya sido esa la razón determinante de que no se le incluyera en el programa de atención sanitaria destinado a la población global, esto es, no se incorporara al F.T.M. aunque el informe no se pronuncia en tal sentido, no explicita una conclusión contraria a incluirlo sino que se limita a dar “elementos para la toma de decisión” (fs.534). En ese contexto, no parece justificado denegar el fármaco al paciente que seguramente -según el informe y la pericia- se beneficiaría en su cantidad y calidad de sobrevida. VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art. 44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”. “Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, en razón de que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia “ a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, Néstor P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, Martín. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª.ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional. “De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida “y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent.Nº 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384). VII. Pese a la decisión confirmatoria se estima que no corresponde imponer condena en las costas y costos del grado (Código General del Proceso arts.56 y 261 y Código Civil art.688). POR CUYOS FUNDAMENTOS, EL TRIBUNAL FALLA: Confírmase la recurrida, sin especial condena procesal por el grado. Notifíquese y devuélvase, con copia para el Sr.Juez (H.fictos de segunda instancia $ 40.000). DRA. NILZA SALVO “ MINISTRO “ DRA.ALICIA CASTRO “ MINISTRO -DR. EDUARDO VAZQUEZ “ MINISTRO “ ESC. J.A da MISA – SECRETARIO ES COPIA FIEL DEL ORIGINAL Esc. J. A. Da Misa Rial SECRETARIO I ABOG – ESC .