Sentencia TAC 5 – Cetuximab – con discordia

 
MONTEVIDEO 20 de marzo de 2013.
En autos caratulados APELLIDO, LUIS c/ ESTADO-PODER EJECUTIVO-MINISTERIO DE SALUD PUBLICA- y otro – AMPARO. RECURSO TRIBUNAL COLEGIADO – IUE Nº: 0002-0000000/2013
Tramitados ante esta Sede se ha dispuesto notificar a Ud. la/s providencia/s que a continuación se transcribe/n:
DFA-0004-000136/2013, DFA-0004-000136/2013 SEF-0004-000028/2013 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5 Turno. APELLIDO, LUIS c/ ESTADO-PODER EJECUTIVO-MINISTERIO DE SALUD PUBLICA- y otro – AMPARO. RECURSO TRIBUNAL COLEGIADO 0002-000032/2013 MONTEVIDEO,20 de marzo de 2013. TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 5º TURNO SENTENCIA N° /2012 Ministra Redactora: Dra. Beatríz Fiorentino Ministros Firmantes: Dra. Beatriz Fiorentino Dra. Alicia Castro Dra Loreley Opertti Ministro Discorde Dra. María Esther Gradín IUE Nº 0002-000000/2013 Montevideo, 20 de marzo de 2013 VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “ Rodríguez, Luis c/ Estado-Poder Ejecutivo- Ministerio de Salud Pública y otro- Amparo” IUE 0002- 00000/2013, venidos a conocimiento del Tribunal por virtud de los recursos de apelación deducidos por los codemandados Ministerio de Salud Pública y Fondo Nacional de Recursos contra la sentencia No.00110-000002//2013, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2º. Turno, Dr. Alejandro de Las Heras.. RESULTANDO: Por el referido pronunciamiento se condenó al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos a suministrar a la actora el medicamento Cetuximab de acuerdo a las indicaciones del médico tratante. Contra dicha decisión se alzó el codemandado Ministerio de Salud Pública insistiendo en la línea argumental que esgrimiera en su defensa y criticando la sentencia por considerar que la decisión entraña una vulneración del principio de separación de poderes y porque su actuación en el caso fue de estricto acatamiento a la normativa vigente y porque la sentencia desconoce lo dispuesto por los arts 44, 168 y 181 de la Ley No. 9.202, Ley No. 15.750 y la Ley No. 16.011. El F.N.R apela la sentencia por sostener, en lo medular, que no está obligada a suministrar el medicamento en medida que no se ha incorporado aún al FTM en el anexo que obliga al Fondo a su cobertura. Estudiados los autos por los integrantes de la Sala se suscitó discordia debiéndose proceder al sorteo de rigor recayendo la suerte en las Dras Alicia Castro y Loreley Opertti integrantes de las salas Homólogas de 1er y 3er Turno, respectivamente con quienes se acordó la sentencia que en el día de la fecha se dicta. Consta en autos que el Dr Luis Simón, que originariamente estudiara en primer lugar estos autos, el día lunes 18 comenzó una licencia académica de cinco días que determinó que los autos pasaran a estudio de las dos Ministros sorteadas, una vez vencido el plazo para recusar a quienes pasarían a integrar el Tribunal (art 326.4 del C.G.P.). CONSIDERANDO: I El Tribunal debidamente integrado (art. 62 de la Ley No. 15.75) confirmará la sentencia apelada en autos por considerar de rechazo los argumentos que sustentan el memorial de agravios de las recurrentes. I I El actor, es afiliado a la mutualista C.A.S.M.U. Y, según surge de los documentos incorporados a la causa, padece un neoplasma de colon sigmoideo desde el año 2011; se le intervino quirúrgicamente y fue tratado con distintos planes de quimioterapia con XELOX y FOLFIRI en asociación con BEVACIZUMAB, pese a lo cual la enfermedad ha progresado prescribiéndosele la administración de CETUXIMAB, asociado a un nuevo plan de quimioterapia. Realizó gestiones frente al F.N.R. y al M.S.P., siendo en ambos casos infructuosas. III Líminarmente corresponde señalar que existe acuerdo entre los integrantes de la Sala firmantes de esta decisión y quien ingresaron como Ministros sorteados en que, dado que el medicamento cuya entrega impetra el actor no ha sido incluido en el FTM (Ley No. 16.343 y Decretos Reglamentarios Nos 358/1993, 265/2006 y 4/2010), el Fondo Nacional de Recursos no está obligado a dar a los pacientes dicha medicación, extremo que sella adversamente la pretensión contra dicha entidad pública por lo que la sentencia apelada debe ser revocada en lo que a este co demandado refiere. IV En cambio sí existe desacuerdo en cuanto a la condena impuesta al Ministerio de Salud Pública, condena que se confirmará por la mayoría. Emerge probado en autos que el actor, pese a cumplir con los requisitos que los estudios técnicos exigen para recibir el tratamiento con el medicamento Cetuximab (Erbitux)( dictamen pericial de fs 483 y ss y declaración de la oncóloga tratante , Dra XXX (fs476/478) , no ha logrado obtener que los codemandados se lo financien luego de los pedidos que les ha formulado. Igualmente, al deducir la pretensión se alegó un trato desigual por parte del Ministerio de Salud Pública dado que en dos casos, al menos, se adquirió directamente el medicamento para proporcionárselo a dos personas, una. un usuario de los servicios de ASSE y, otra, una funcionaria de ASSE( fs 481). Sobre este punto, el co demandado MSP nada ha dicho en el curso de todo el proceso, ni al contestar, ni al alegar ni al apelar. Tampoco ha dicho nada sobre similares situaciones que da cuenta el informe de fs 336 y ss en la que existen otras nueve personas a las que se le proporciona. El hecho debe tenerse por admitido ( art. 130.2 párrafo 2do del C.G.P. ). En los dos primeros casos se trató de decisiones que tomó el Directorio de ASSE por petición de la Facultad de Medicina/ Clínica de Oncología en su caso y en el otro, por recomendación del Comité de Terapéutica del Instituto Nacional del Cáncer y de la Comisión de Vademécum de ASSE . V Los hechos reseñados: conducta seguida en el caso del paciente-usuario de ASSE y de la funcionaria de ASSE así como en las situaciones de los otros que figuran a fs 336, y la negativa a financiar el medicamento a la parte actora en estas actuaciones, que carece de recursos propios para adquirilo, no solo demuestran a cabalidad una violación del principio de igualdad sino también un ejemplo paradigmático del “venire contra factum propium”, de actuar en forma contradictoria a una conducta seguida en supuestos anteriores iguales así como también incumplir los preceptos que establece la Constitución que obligan al Estado a proporcionar gratuitamente los medios de prevención y asistencia .. a los indigentes o carentes de recursos.( art. 44 en forma expresa pero también en el art. 72 como derecho inherente a la personalidad humana). La violación del principio de igualdad consagrado en la Constitución art. 8 y 72 (como en el ámbito específico de la Salud Pública en el art. 2 de la Ley No.18.211 y arts 3 y 6 de la Ley 18.335) ,así como la conducta contradictoria con actos anteriores, tornan ostensible y manifiestamente ilegítima la actuación de la Administración. VI El principio de igualdad que consagra en forma general y absoluta el art. 8 de la Constitución admite varias manifestaciones : la igualdad en, ante y por la ley. La primera de ellas, que es la que interesa en la cuestión subéxamine, perfila a la ley como un instrumento preordenado a evitar que personas en igual situación reciban un trato desigual. Ese tratamiento desigual sólo se justifica cuando el legislador de manera diferenciada legisla para una clase o categoría en la que todos sus integrantes son tratados igualitariamente y, siempre, a condición, que la determinación de la clase sea razonable, no arbitraria, caprichosa o injusta. Sobre el punto y juzgando un caso en el que también se hacía idéntico reclamo por una paciente con la misma patología y estadío de la dolencia, sostenía el Homólogo de Primer Turno. “Pero, además, se afirma en la demanda que el Ministerio de Salud Pública lo ha proporcionado y lo entrega actualmente a otros pacientes, sea que hayan obtenido o no sentencia judicial favorable, hecho que no fue controvertido al contestar, aunque sí al apelar. La mayoría entiende que se trata de un hecho admitido pero, en todo caso, la compra del fármaco para darlo a otros pacientes surge de numerosos precedentes judiciales, incluso de este mismo Tribunal. Como se señalara en sentencia 84/2011, en dicha causa se agregaron 33 órdenes de compra del medicamento por parte del Ministerio de salud Pública que indican que “
el Estado ha decidido suministrarlo en otros casos- concretamente a ocho pacientes cuyos nombres figuran en las respectivas órdenes de compra- y se ha negado a darlo al actor, sin dar razones que justifiquen la diferencia de trato. Esa comprobación sitúa el tema en el ámbito de aplicación del principio de igualdad. Como se ha dicho en ese mismo precedente y en la anterior sentencia No. 93/2010”“““(omissis) “ “el principio de igualdad, consagrado en la Constitución de la República (arts. 8 y 72) como derivado del principio básico de respeto a la dignidad humana, impone tratar alas personas de modo igualitario. Lo cual, si bien no excluye que puedan establecerse diferencias, éstas deben estar debidamente justificadas en condiciones relevantes, esto es, en aspecto de hecho y criterios de valoración racionales y razonables. Como ha sostenido Robert Alexy “ están prohibidos los tratos arbitrariamente desiguales” Esto es, que el principio general de igualdad- tradicionalmente enunciado como “ hay que tratar igual lo igual y desigual lo desigual”- exige prima facie un trato igual para todas las personas y sólo se permite tratarlas de forma desigual si esa desigualdad puede ser justificada con razones suficientes. Ello implica que, si no hay alguna razón suficiente para permitir las diferencias, entonces está ordenado un trato igual (Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, 2ª. Edición, traducción Carlos Bernal Pulido, Madrid , 2007, pag. 347 y ss).Por lo cual, se entiende que la conducta del Estado importa ilegitimidad manifiesta cuando suministra el medicamento requerido a otros pacientes- aún sin orden judicial de hacerlo-y se niega infundadamente a darlo al actor, que padece idéntica patología y cuya médica invoca la necesidad para su tratamiento. La decisión de otorgarlo en un caso y negarlo en otro/cuando median circunstancias similares y no se indican razones sustanciales para obrar de otra manera- torna el comportamiento del recurrente arbitrario y violatorio del principio constitucional de igualdad” ( Conforme sentencia No. 123/2011). Respecto de la teoría de los actos propios en el mismo pronunciamiento se afirma ““ desde otra perspectiva, la conducta del Ministerio de Salud Pública respecto del suministro del medicamento en cuestión, permite apelar a la llamada “teoría de los actos propios” tal como la concibe actualmente la doctrina. Así se entiende que está vedado “venire contra factum propium” o sea cada sujeto debe ajustar su conducta la coherencia de sus actitudes anteriores y, en consecuencia, no le está permitido sostener actitudes contradictorias con las precedentes o previas, en la medida en que éstas eran para los terceros con quienes se relaciona, síntomas eficaces de un modo determinado de comportamiento ( Conforme Gelsi Bidart, “Acerca de la Teoría del Acto propio” en Revista Jurídica Estudiantil Año III, tomo 5 pag. 18; Laura Barbieri, “La doctrina de los actos propios en nuestra jurisprudencia” en ADCU T XXX pag 767 y ss) Como se dijo en las sentencias citadas , el fundamento de la teoría se encuentra en el principio de la buena fe de raigambre constitucional (arts 7, 72 y 332 de la Carta)como lo ha señalado la Suprema Corte de Justicia (sentencia No. 47/2007 en ADCU Tomo XXXVII c.1063, pag. 599). Ese principio así como considera ilícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior que indica una actitud de renuncia, también impide adoptar una posición y cambiarla arbitrariamente (Conf. Enneccerus y Nipperdey, Tratado de Derecho Civil parte General, Tomo I, volumen 2, pag. 482 y, entre otras, sentencias Nos. 213/2007 en ADCU Tomo XXXIV c. 1026 y 187/2008 en ADCU T XXXIX c.964) por lo que la variación de la conducta sin motivo razonable resulta ilegítima”. (En el mismo sentido sentencias Nos 11/2012 y SFA SEDF). La Sala de Tercer Turno, que integra la Dra Loreley Opertti ha indicado sobre el punto que ““ Resulta obvio en primer lugar que el estado , al estar en situación jurídica de deber de protección de la salud de los habitantes de la República , y en el marco de las obligaciones derivadas de los tratados y convenios internacionales, tiene como cometido la regulación de las prestaciones básicas que cualquier integrante del sistema sanitario nacional debe prestar a sus beneficiarios o prestatarios. “ Precisamente , de la lectura de una d e las normas que en el desarrollo del deber constitucionalmente establecido, fuera incluida en la Ley No. 17.930 emerge que se impone al Estado, a través del MSP la implementación de un Sistema Nacional Integrado de Salud con el objetivo de establecer la atención integral de todos los habitantes residentes en el país, garantizando su cobertura equitativa y universal”. “ Tal asunción le impone deberes entre los cuales están claramente expresadas la universalidad y la igualdad de trato que a la hora de juzgar si son cumplidas u omitidos, se estará juzgando si hay ilegitimidad o no en su actuar. “ En el caso”..(omissis) el apartamiento de tales deberes , trato igualitario y universal, se da en forma patente por violación de un precepto constitucional, que emana de la armónica lectura de los arts 44 y 8 de la Contitución de la República “ Es el Estado , a través del MSP, quien ha d etener la iniciativa primera del análisis de las prestaciones necesarias para cumplir con la igualdad y la universalidad impuestas al servicio, máxime cuando el propio Estado a través de otra persona pública (ASSE) ha decidido la necesidad de dicha prestación. El Estado es uno solo, y si los soportes de los órganos son distintos , ello no excluye aquel principio de unidad que determina la necesaria coordinación de la actividad administrativa” ( sentencia 0002-10002/2012 del 20/9/2012). En el mismo sentido el Tribunal ha indicado ““ el Estado, vía ASSE, suministra la prótesis pero no asegura, por medio alguno, que accedan a ella los afiliados a las IAMC: el Estado no asume el costo, no lo incluye a cargo del FNR u otro ente, no se lo impone a la Mutualista y lo deja a cargo del paciente. Emerge evidente que no todo paciente de mutualista se ve en condiciones de afrontar el gasto. Por ende, personas como el actor resultan discriminadas vulnerándose abiertamente el espíritu del Sistema Integrado de Salud que, al abrigo de lo dispuesto por el art. 1º de la ley 18.211, que el propio impugnante cita en la expresión de agravios establece: “La presente ley reglamenta el derecho a la protección de la salud que tienen todos los habitantes residentes en el país y establece las modalidades para su acceso a servicios integrales de salud [“]”. Por su parte , el 2º de la norma establece que “Compete al Ministerio de Salud Pública la implementación del Sistema Nacional Integrado de Salud que articulará a prestadores públicos y privados de atención integral a la salud determinados en el Art. No. 265 de la Ley No. 17.930, de 19 de diciembre de 2005. Dicho sistema asegurará el acceso a servicios integrales de salud a todos los habitantes residentes en el país”. Por último, el art. 3º de la misma ley, incluye (entre otros) como principios rectores del Sistema Nacional Integrado de Salud: “ C) La cobertura universal, la accesibilidad y la sustentabilidad de los servicios de salud. D) La equidad, continuidad y oportunidad de las prestaciones”. (Los subrayados son nuestros). Entonces, el Sistema Integrado de Salud, cuya razón de ser es tender a la igualdad en el acceso a la salud de todos los residentes en el país se ve severamente menoscabado por la omisión del MSP, quien vulnera con ilegitimidad manifiesta “como establece la ley 16.011- el tratamiento igualitario de algunos usuarios (en lo trascendente, el actor de obrados) a pesar de integrar el Sistema, por no ser usuarios de ASSE, sino estar afiliados a una Mutualista. Todos los argumentos articulados por el apelante en sus agravios (el principio de separación de poderes, la supuesta falta de prueba de las ventajas del procedimiento de endoprótesis) no desvirtúan la patente
desigualdad de trato entre el afiliado a una mutualista y el vinculado a ASSE. Considera la Sala que la cuestión no se soluciona con atribuirse un trato diferente a la opción del paciente, porque aunque éste la hubiera tenido de afiliarse a mutualista o a ASSE, no puede admitirse que se le ubique en el sector privado en situación más perjudicial que la cobertura estatal mínima para todos los ciudadanos que brinda el Estado directamente o a través de organismos como ASSE. Cuando una persona se afilia a una mutualista lo hace para recibir iguales o mejores prestaciones que a través de los servicios estatales, pero no menos. Si resulta perjudicado es porque el Estado no aseguró a todos por igual la atención mínima. (Conforme sentencia No.106 del 1/8/2012) VII En suma, en la especie el trato desigual carece de las notas que criterios doctrinarios y jurisprudenciales juzgan de recibo, tornando el hacer de la Administración ostensiblemente ilegítimo. El hecho de ser usuario de un servicio de ASSE o de ser funcionario del servicio no pueden constituir una base sólida para construir una categoría que no pueda tildarse de arbitraria, injusta o caprichosa cuando ese mismo medicamento se le está denegando a quien se encuentra en igual situación,. Si el fármaco se adquirió por haberlo aconsejado y requerido por autoridades científicas de indiscutible valía en la materia , lejos de justificar el trato desigual patentizan aún más, si cabe hacerlo, el trato desigual de que son objeto personas como la actora u otros pacientes que lo han solicitado sin éxito. VIII En lo que dice relación a la falta de aval y de estudios de respaldo para la administración del medicamento, la prueba de autos desmiente frontalmente esta afirmación de la parte demandada ,no sólo en el terreno internacional sino también dentro de nuestro país ( informe de fs 387 y ss , en especial con relación al Cetuximab , fs 397). Es de destacar que el informe de que se trata fue elaborado , en época contemporánea al del MSP( 9/2011), por un Grupo Asesor creado por el PROCAAN, que funciona dentro de la órbita del MSP, a pedido de la Comisión Asesora del FTM. IX En cuanto al posible exceso o desborde de poder en el ejercicio de la función jurisdiccional por una indebida intromisión en políticas sanitarias, se entiende que la autolimitación como principio puede llegar a constituir una disfuncionalidad del sistema que autoimponiéndose límites puede por esa vía, y de forma no querida, ceder espacios a los órganos cuya actividad tiene el poder-deber de controlar, afectando así, el precioso equilibrio de la separación de poderes (Conforme Risso, Algunas garantías básicas de los Derechos Humanos, FCU, 2008, pag 172 y Van Rompey en Revista de Derecho Público, FCU, 2008, pag 31). El Tribunal de Apelaciones de 7º Turno ha sostenido que ““ Es de advertir que, contrariamente a lo postulado por el impugnante, la solución confirmatoria que se propicia no comporta violación de normas constitucional alguna, ni colide con el principio de separación de poderes, como se sostiene en el memorial de agravios, habida cuenta que no se incursiona en criterios sobre políticas en materia de salud, donde obviamente el Poder Judicial carece de competencia, sino de salvaguardar un derecho a la sobrevida o mejor calidad de vida, derecho de rango constitucional-arts. 8, 72 y 332 de la Carta- que la Administración está desconociendo y que insoslayablemente la decisión jurisdiccional está obligada a tutelar y garantizar”. En la misma línea ha expresado el Similar de 1er. Turno”“ Es sabido que para habilitar el ejercicio de la acción de amparo, se requiere la lesión o amenaza actual o inminente de lesión de un derecho fundamental, por un acto, hecho u omisión, manifiestamente ilegítimo, no existiendo otra vía para evitar el daño”“..(omissis)”“ Se admite entonces que el amaparo es de aplicación residual y opera por razones serias de urgencia e inminencia de perjuicio a derechos fundamentales y ante una situación de ilegitimidad manifiesta”. “En ese contexto, la acción tutelar del juez puede y debe “ por imperativo constitucional y legal- disponer de lo que sea necesario para evitar aún la más mínima agresión a los derechos de las personas , provenga éstas de sujetos privados o de autoridades estatales. En tal supuesto, su decisión no constituye una indebida interferencia en la esfera de competencia de otros poderes estatales sino una garantía de que éstos actúan conforme a derecho”. “ Muy sencillamente, el Juez no decide políticas de salud “ que indudablemente son competencia de otros poderes instituidos-si lo que ordena entregar es un medicamento a un paciente que no puede adquirirlo pero lo necesita para sobrevivir, sino reconocer un derecho humano fundamental (Conforme sentencias Nos. 84 y 123/2011). Por tales fundamentos , normas citadas y concordantes, arts 197, 198, 257 del CGP, arts 1 y 2 de la Ley No. 16.011, el Tribunal, FALLA: I- Confírmase la sentencia apelada en autos salvo en cuanto condenó al F.N.R. en cuya parte se la revoca, desestimando la demanda contra dicho co-demandado, sin especial condena en costas ni costos. II- Y, oportunamente, devuélvase. Dra. Beatriz Fiorentino – Dra. Alicia Castro – Dra. Loreley Opertti. Ministros Dra. María Esther Gradín Ministra Discorde: He votado por revocar la sentencia apelada y en mérito de ello, desestimar la demanda, sin especial sanción procesal; en virtud de las razones que expondré a continuación. En primer término, reitero lo ya expuesto por este Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º Turno en sentencia N° 156/2010, en el sentido que, sin perjuicio del valor de antecedentes jurisprudenciales y discusiones académicas, en procesos jurisdiccionales corresponde el examen de cada caso concreto con atención a sus particularidades: No comparto que el tratamiento de asuntos como el presente se realice con óptica generalizada, sino que procede atender a las especiales circunstancias de cada paciente, historia, pretensiones y controversias concretas, sujetos litigantes, etc.. En segundo término, en teoría, puedo compartir el razonamiento de la mayoría en cuanto a la posible configuración de ilegitimidad manifiesta por violación del principio constitucional de igualdad si, ante situaciones análogas, se brinda un medicamento a un paciente y no a otro del mismo servicio (mutualista o institución pública), postura ya ensayada en precedentes de la Sala que integro, cuando se ha constatado efectivo trato desigual. En tercer término, corresponde consignar que, en este caso concreto, no considero que se haya acreditado violación del principio constitucional de igualdad por parte del MSP, menos aún, que pudiere tratarse de una vulneración manifiesta de dicho principio. En cuarto termino, no se encuentra probado en autos que, voluntariamente, el MSP haya suministrado el medicamento a otros pacientes, como se alegó al demandar. Debe descartarse como prueba de violación de la igualdad por el MSP el suministro de medicamento a un paciente de ASSE, que encuentra sustento en la facultad prevista por el Decreto 256/2006, cuyo art. 10 establece que: “(Medicamentos no comprendidos). Sin perjuicio de lo establecido en el presente Decreto, las Instituciones y Servicios en él comprendidos podrán brindar a sus pacientes, en forma excepcional o general a su criterio, medicamentos no previstos en los Anexos, siempre que se encuentren debidamente registrados o autorizados ante el Ministerio de Salud Pública”. Y lo que es más importante, ASSE es una persona distinta al MSP, no fue demandada en autos y otra hubiera sido, tal vez, nuestra postura, si la actora fuera paciente de ASSE y hubiera accionado contra esta última, pero no es ese el supuesto instalado en este juicio, de modo que no pueden confundirse las personas de beneficiarios ni prestadores del medicamento ni los diferentes vínculos entre usuarios de ASSE y ésta, y los usuarios de mutualistas como la actora y el MSP. Los demás casos, refieren a compras realizadas por el MSP del fármaco a ent
regar en distintas mutualistas y entidades y, a la luz de los múltiples casos judiciales aludidos por las partes, han de ser considerados como hipótesis de suministro en cumplimiento de condenas firmes o de sentencias de condena apeladas sin efecto suspensivo o de continuación de un tratamiento iniciado por condena luego revocada, para no interrumpirlo pues técnicamente, no parece indicado cesarlo. En suma y sobre el punto: no se probó que el MSP hubiera brindado a otros pacientes, voluntariamente, el medicamento reclamado en autos y por tanto, no se considera violado el principio de igualdad. Al respecto, por razones de brevedad, se cita, por resultar aplicable, un precedente de este Tribunal: “Como señalaron el Sr. Ministro integrante y el Dr. Fernando Cardinal en la doble discordia a la sentencia nº 123/2011 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno integrado, la negativa a proporcionar el medicamento no necesariamente constituye violación al principio de igualdad con ilegitimidad manifiesta ni conduce a entender que la decisión fuere infundada, implicare una variación de conducta sin motivo razonable o resultare ilegítima. (Cf. Sentencia de la Sala 213/2011). En quinto término, esta Sala se ha pronunciado, con diversas integraciones y en repetidas oportunidades, sobre amparos relativos al medicamento CETUXIMAB en conceptos aplicables al ocurrente. Al respecto, en sentencia 11/2012 se consignó: “Para la mayoría del Tribunal integrado, no se aprecia ilegitimidad en la conducta del MSP con respecto al fármaco peticionado por la parte demandante y sin vacilación, cualquier ilegitimidad que sobre el tema se le atribuyera no alcanzaría, en absoluto, la calificación de “manifiesta” que requiere la Ley Nº 16.011 para tornar procedente el amparo. El Ministerio accionado edifica su defensa en base al informe elaborado por la División Evaluación Sanitaria de mayo de 2011 (fs. 318/325) que determinó que no se incluyera el medicamento en el FTM. Entonces, no media ilegitimidad manifiesta porque no existió omisión alguna del MSP, sino una decisión fundada y porque, además, no es el Ministerio demandado quien debe suministrar directamente el medicamento (salvo en sus hospitales, que no es el caso) sino el Fondo Nacional de Recursos que no es parte en estos autos. El tema medular consiste en el distinto criterio con que han abordado el tema del suministro de CETUXIMAB por un lado, la médica tratante (Dra. Alicia Palma) cuyo informe, como bien destaca la Sra. Sentenciante a quo, no luce fechado (fs. 3/4 de obrados) y donde plantea tratamiento sistémico con CETUXIMAB y por otro lado, el MSP, a través de su División Evaluación Sanitaria y de la Comisión Técnica Asesora del Formulario Terapéutico Nacional. (“) La situación planteada en estos autos ya fue analizada por esta Sala, por tanto, se transcribirá parcialmente dicho pronunciamiento por resultar perfectamente aplicable a la hipótesis ocurrente: “El informe de la División Evaluación Sanitaria del MSP, agregado a fs. 75/89, conduce en cambio a conclusiones distintas. Dicho informe fue elaborado en mayo del presente año a fin de que la Comisión nombrada analizara la inclusión o no del medicamento en el FTM. Se basó en bibliografía, estudios clínicos, revisiones sistemáticas (2) y ensayos internacionales, incluyendo el estudio Van Cutsem y 7 más. En definitiva, concluyó que: “El tratamiento de cáncer de colon-recto mestatásico adicionando Cetuximab a la terapia estándar ha demostrado un aumento de la sobrevida libre de progresión. Sin embargo no existe un aumento de la sobrevida global y expone a los pacientes a una mayor frecuencia de eventos adversos graves, resultando el balance riesgo- beneficio desfavorable. Por lo tanto en esta revisión no se ha encontrado suficiente evidencia científica que permita recomendar la inclusión del Cetuximab al Formulario Terapéutico de Medicamentos”“ (fs. 87). El informe detalla su metodología y luce adecuado respaldo bibliográfico y fundamentación de sus conclusiones (v.g. guías de la Agencia Europea de Medicamentos “ EMA “ y de la “Federal Drug Administration” “ FDA) que en esencia reflejan que el medicamento no tiene todos los beneficios que le atribuye el médico tratante, y sí puede provocar eventuales efectos negativos de importancia (eventos adversos severos e indeseados, peligro de muerte o efecto incapacitante; reacciones de la piel; fs. 83) no alcanzando la variable preferida para evaluar el beneficio de un medicamento, que según pautas internacionales que el estudio cita, radican principalmente en la sobrevida global. Con tal informe, la Comisión Asesora no aconsejó la inclusión del medicamento en el FTM. Conviene recordar que dicha Comisión se integra no solamente con la representación del MSP, sino también con la de la Facultad de Medicina y representantes del sector salud; y que el informe fue elaborado mucho antes de la presentación de la demanda en este juicio. Ante tal prueba, considera la mayoría de la Sala que no puede en absoluto tildarse de ilegítimo el proceder del Ministerio: examinó recientemente la inclusión del medicamento en el FTM y no concluyó de modo arbitrario en la negativa, sino con ponderación de la inconveniencia de la inclusión, basada en razones médico-científicas estudiadas en fuentes nacionales e internacionales. Ese criterio estatal, proveniente de la autoridad legítimamente encargada de adoptarlo, no podía ser soslayado sin siquiera ser comentado, como sucedió en la sentencia de primer grado, y no se advierten razones para preferir el del médico tratante por sobre el mismo. Cierto es que no se trata de pericia, sino de informe técnico de una de las partes, pero es aquel que más indicadamente debía al menos consultarse, de acuerdo con el régimen legal y reglamentario del FTM, pues consigna las razones que el órgano público competente tuvo para adoptar determinada decisión, parece dotado de objetividad y fue en definitiva lo que valoró la Comisión de representación múltiple, no limitada al MSP, que resolvió no incluir el fármaco en el FTM, en el corriente año. Vuelve a recordarse que la Academia, a través de la Facultad de Medicina y eventualmente de su Cátedra de Oncología, también integra dicha Comisión. Ante la dualidad de criterios técnicos y en ausencia de otra ilustración de fuente independiente de ambas partes, existe en la causa mayor respaldo objetivo para la postura asumida por el Ministerio demandado” “ “Por consiguiente, no se acreditó demora del Ministerio en considerar la inclusión ni omisión por no realizarla, sino decisión fundada en sentido desfavorable, que no fue adoptada en forma arbitraria. La eventual discrepancia técnico-médica excluye toda posibilidad de calificar de ilegítima la actividad administrativa cuestionada y especialmente obsta a que pueda tildársela de manifiestamente ilegítima. Como expresa Jorge Gamarra en términos mutatis mutandis trasladables a esta causa, con cita de sentencia de esta Sala en su prestigiosa primera integración “la culpa médica comienza donde terminan las discusiones científicas” (Cf. “Responsabilidad Civil Médica”, Tomo 1, Ed. F.C.U., Montevideo, abril de 1999, pág. 49). Este Tribunal, integrado y con otra mayoría ya se había pronunciado en otro caso en que para la misma enfermedad se solicitó el mismo fármaco, desestimando el amparo, en sentencia nº 63/2010 , sosteniendo la no configuración de ilegitimidad manifiesta en la conducta del MSP. En el presente fallo, con otra mayoría, se ratifica tal criterio, pues se cuenta además con otro elemento que no existía a la fecha de la sentencia anterior: el informe de mayo de 2011 y la actualización del FTM sin incluir el medicamento, en base a las conclusiones técnicas emergentes de tal informe. A su vez, arribaron a similar decisión el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno en sentencia nº 357/2011 y la Sala Homóloga de 6º Turno, integrada y en mayoría , en sentencia nº 368/2011. Finalmente, tampoco se entiende configurada ilegi
timidad manifiesta por violación de la igualdad, por haberse suministrado el medicamento a otros pacientes, por mandatos judiciales. En este sentido, ha de destacarse primeramente que no se ha acreditado en esta causa que el MSP haya brindado tal medicamento sin mandato judicial, como se invocó. En segundo término, si el fármaco fue brindado durante procesos judiciales, por mandato del tribunal (aun no firme o luego revocado) ello simplemente obedece al debido ajuste de la Administración a las decisiones judiciales o incluso puede responder a la necesidad técnico-médica de no suspender un tratamiento iniciado. En cualquier caso, tal comportamiento no aparece como claramente inserto en lo reprobable según la teoría de los actos propios (si tales actos son impuestos judicialmente o cumplidos durante el curso de procesos jurisdiccionales) y tampoco puede determinar que, en último grado de análisis, deba condenarse a algo que no necesariamente es conveniente para el paciente, sin cumplirse los requisitos propios del amparo. ( Sent. 213/2011 )”. En este juicio, a diferencia del caso que acaba de reseñarse, no se ha probado manifiesta ilegitimidad del obrar del MSP, que actualizó el FTM en fecha reciente (17/10/2012, según emerge de fs. 426) luego de considerar y estudiar la inclusión de este medicamento y decidir no incluirlo. Entiendo que en el tema, existe un margen de evaluación de legitimidad, conveniencia y oportunidad que incumbe al Estado, y ello no es sustituible, en mi concepto, por vía de amparo, si no se aprecian los excepcionales requisitos de esta vía, improcedente cuando no se observa ilegitimidad, que además, ha de ser manifiesta, esto es, incontestable, clara, rotunda. Considero del caso agregar que el infome pericial, que incurre en consideraciones jurídicas en forma indebida, se inmiscuye en áreas que no le son propias, proviene de un legista y no de un oncólogo ni académico, lisa y llanamente tiene una postura político-técnica diferente, que aunque fuera la correcta, no vuelve ilegítimo el proceder del MSP, y menos aún, manifiestamente ilegítimo. Así por ejemplo, sin fundamento, determina que en dos casos antiguos en que el MSP vía ASSE brindó el medicamento fue por la Ley de 1964, y se inmiscuye a tratar el problema jurídico con la ley de atención integral, para concluir en discriminación. En realidad, que en el listado privado del laboratorio surjan compras, no necesariamente significa haberlo brindado voluntariamente, y menos que por ello exista discriminación, si por ejemplo, existe una ley con tratamiento diferencial por categorías o fueron compradas para cumplir condenas, etc. Estimo que no hay violación de la igualdad si en algún caso ASSE brindó voluntariamente el medicamento para paciente con sintomatología similar, no hay prueba de que luego de 2010, en que se admitió, continuara haciéndolo. Las compras del medicamento no permiten discriminar si fueron por suministro voluntario de ASSE o MSP, o por condenas, o para no interrumpir suministros por cumplimiento de sentencias apelables sin efecto suspensivo, incluso en forma independiente del final resultado, pues técnicamente, iniciado, no parece medicamente que se deba interrumpir. Sin otra ilustración, no advierto en el caso vulnerado el principio constitucional de igualdad. Sobre estas bases, sigo entendiendo, como en las mayorías de sentencias precedentes de esta Sala, que no se acreditó ilegitimidad manifiesta del proceder del MSP. La negativa de inclusión del MSP no parece absurda ni irracional ni arbitraria, pese a lo que sostiene la parte actora, naturalmente influída por su situación personal y por la estrategia de su Letrada. Creo que es llevar la argumentación un poco al extremo sostener que como los informes son malos, ahí ya existe ilegitimidad, cuando lo primero no necesariamente es cierto y la consecuencia tampoco. Hay un margen de evaluación de legitimidad, conveniencia y oportunidad que incumbe al Estado, y ello no es sustituíble, en mi opinión, por vía de amparo. Tampoco puedo compartir que porque desde 2010 haya casos y condenas, deba necesariamente tildarse de ilegítimo el proceder del MSP de no incluir, o por omisión, si todavía no tiene evidencias que necesariamente conduzcan a incluir de modo incontestable. Advierto una política general de extremar los combates, caso a caso, para forzar a la Administración a diseñar de tal o cual modo el FTM, que obviamente ha de tener intereses legítimos, pero también hay económicos, de laboratorios, médicos y letrados, involucrados. En relación con este específico medicamento, no advierto que haya manifiesta omisión estatal de no incluir. Con respecto al actor, no comparto que solamente en base al dictamen pericial deba entenderse ilegítimo no brindarle el medicamento: más allá de la inidoneidad del perito (legista) frente a opiniones de oncólogos, del propio informe se desprende postura parcializada, y culmina con una declaración final de contenido extremo que descalifica al perito y a su pericia. La médica tratante poco aportó, fuera de la indicación, y si con su indicación bastare, ni necesidad habría de acudir al FTM, vías administrativas o amparos, pues lisa y llanamente se estaría a la indicación (buena o mala, oportunista o no, fundada o no) del médico tratante que se eligiera. Más allá de que entiendo que los asuntos propios del amparo son aquellos cuya instrucción sea simple, no comprensiva de pericia alguna (pues solamente ello ya revela que el tema no es manifiesto) y pasibles de ser tramitados en el breve tracto legal en esta causa, la pericia, más que servir de apoyo, por sus carencias y defectos, a mi juicio, descalifica la procedencia de la pretensión y la decisión recaída. En suma, me remito a los antecedentes de mayorías de la Sala (sentencias Nos. 63/2010, 213/2011 y 11/2012 entre otras) para revocar por no considerar que se haya acreditado ilegitimidad del comportamiento del MSP en el caso concreto, y menos aún, que pudiere tildársela de manifiesta como para sustentar el amparo peticionado. En conclusión, considero que no se ha acreditado ilegitimidad manifiesta del MSP en este caso concreto, ni por violación del principio de igualdad, ni en base a la restante argumentación vertida en apoyo de la pretensión o de la condena de primera instancia por cuya revocatoria he votado. Esc. Nelda M. Lena SECRETARIA I Es copia fiel del original. Esc. Nelda María Lena SECRETARIO I ABOG – ESC .