Sobre la nota de Búsqueda

Sobre la Nota del Semanario Búsqueda
“No vamos a solucionar nada. Pero se logra una comprensión del problema del otro”.Si hay una producción humana con vocación de modificar la realidad es el derecho. Comprender la posición del otro es relevante, pero el fin último no es, no puede ser, solo comprender sino establecer por la vía de la norma general o de su aplicación en el caso concreto, cómo debe atenderse ese problema. Y cuando el problema es la protección de un derecho fundamental como la salud y la vida de una persona, decir que una actividad que moviliza a los poderes públicos renuncia a solucionar y se conforma con comprender, parece, por lo menos, una falta de respeto a aquellos que, en situación de vulnerabilidad, dependen de sus decisiones administrativas y judiciales.Como ya sabemos, lo que preocupa no es que haya un aumento en la demanda de tratamientos médicos insatisfechos: lo que alarma es que haya un aumento en el reclamo judicial de los mismos. Parece que el problema fuera que funcionen los mecanismos de protección de derechos y no que los derechos se vulneren. Preocupa darle al magistrado los elementos para que decida: Parece que el problema es la acotada comprensión del juez de los temas médicos y no la acotada comprensión de las obligaciones jurídicas del Estado que exhiben los administradores de salud. Qué sentido tendría y cómo funcionaría el sistema de control judicial si los jueces tuvieran, a la hora de decidir, los mismos elementos de convicción que los administradores?Por otro lado puedo sentir mucha empatía con la posición de la Dra. Salvo, ministra de uno de los tribunales que está llamado a decidir sobre estos asuntos , cuando dice: “Es horrible la posición en la que estamos. He pasado noches sin dormir” o “ Parte el alma, porque a veces te hacen sentir que al paciente lo estás condenando a muerte”. Pero me gustaría que, ya que están en la senda de comprender, también se pusieran en la piel de quien no duerme, no porque tenga que tomar una decisión sino porque su vida depende de la decisión de otro, como ella. Los abogados, los médicos tratantes que indican los tratamientos convivimos con los rostros, con las historias, las angustias, las pesadillas de decenas de pacientes que, efectivamente, se sienten condenados a muerte y como ellos mismos expresan con claridad meridiana, por el único crimen de necesitar una droga costosa o de tener una enfermedad rara. Tal vez los administradores y los jueces de segunda instancia prefieran no comprenderlo pero, aunque no los hayan visto en su vida ,ni conozcan a sus familias, si son, al final, los que deciden sobre la vida y la muerte de las personas. Tal vez eso explique que las sentencias de primera instancia resulten más favorables a los pacientes: tal vez sea cierto que es más difícil para un juez, que ha tenido sentado frente a si a un paciente enfermo, que ha escuchado a un médico argumentar a favor de su indicación, que ha recibido un informe pericial que avala el tratamiento, decirle que en base a un ordenamiento que, según la propia ministra parece reconocer, admite el amparo de las dos posiciones, no debe pretender recibir la medicación que necesita para salvar o mejorar su vida. Tal vez sea hora de pensar cuál es la justicia de una decisión que no se puede tomar viendo la cara de una persona.Dejo, para que alguien descifre, esta frase: “La solución que más se compadece con el sentido que uno tiene de empatía, de solidaridad con cualquier otro ser humano, es dar el medicamento. Y tenemos fundamento jurídico para hacerlo. La otra posición es la que es acorde a derecho, pero que siempre te deja un sabor amargo”, señaló. No entiendo cómo podría, ante dos posiciones para las que aparentemente, según la ministra, hay fundamento jurídico, pretenderse que es más acorde a derecho el desamparo. Es que no hay un principio protector que, ante la duda, nos debería mover hacia la tutela de los derechos fundamentales?”La gran mayoría (de los juicios) se deben a reclamos judiciales para solicitar que se cubran medicamentos no incluidos en la “lista positiva” dice la Dra. Leticia Gómez, distinguida colega, asesora del FNR. Esto es cierto y además están aquellos medicamentos que el Estado ha incorporado a esa lista, pero a los que el FNR les da un uso restringido. Sonado fue el caso de los pacientes con espondiloartritis a los que una combinación macabra de cruce incompetencias entre ASSE, FNR y MSP habían dejado en la absoluta desprotección.Pero, volviendo al tema de la lista “positiva”, como es llamada de acuerdo a la tendencia mundial, si el caso no fuera trágico, daría risa: En el año 2015 el MSP actualizó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (la lista positiva) de una manera insólita: detallando todos los medicamentos cuya incorporación se rechaza. Es decir, incorporamos la nomenclatura mundial para referirnos a la priorización pero le damos un giro a la uruguaya: nosotros tenemos una lista negativa de medicamentos. Casualmente, esta ordenanza 86 de febrero de 2015, contiene todos aquellos medicamentos que han sido solicitados en juicio por los pacientes. Cualquier idea de que esto sea un intento de producir argumentos para el litigio, en vez de atender a los cometidos esenciales de protección de la salud pública, es pura suspicacia del intérprete.“Los jueces lidian con la posición del médico tratante, que “a veces es una posición solitaria y dice ‘yo he leído que a nivel internacional, tal cosa’ y cuando le preguntan si ha tratado pacientes responde que no, y si la respuesta es sí, son dos o tres” Este es un argumento que se ha tratado de instalar desde hace tiempo pero que, en las decenas de casos en los que he intervenido y en las decenas de otros casos que he estudiado, no vi nunca en un amparo que haya prosperado. No hay juez que condene en base a la corazonada o al conocimiento “de oídas” de un médico. No existe tal cosa como “lo vi en un artículo en internet”. Lo que si hay, afortunadamente en muchos médicos es capacitación, estudio. En todos los casos son indicaciones respaldadas por literatura científica, estudios presentados en congresos internacionales y en muchos de ellos, también respaldadas por las respectivas cátedras locales, por comités de expertos y, finalmente, por los peritos que actúan en los juicios. Este tipo de argumentos lo único que busca es sembrar incertidumbre sobre la credibilidad de los médicos, mina, sin ninguna evidencia, la relación entre médico y paciente. En ninguno de los juicios en los que he intervenido o sobre los que he estudiado, se ha desafiado la opinión del médico tratante con sustento en una argumentación médica, sin embargo se persiste en instalar esta idea de la indicación solitaria, aventurera, casi experimental.No sé si es un error del artículo o una omisión de los entrevistados, pero no es cierto que los jueces conceden el amparo basándose solamente en el primer inciso del artículo 44. Los jueces fundan sus sentencias también en otras normas constitucionales que garantizan la protección del derecho a la vida, del que la salud forma parte, así como en normas de derecho internacional, obligaciones que el Estado libre y voluntariamente a contraído al celebrar convenciones y protocolos que protegen derechos fundamentales. Ciertamente, en algunos casos, de comprobada violación del principio de igualdad, este también puede ser el fundamento de condena para algunos magistrados.Pero, además, hay una norma que no existe en otros ordenamientos y que obliga aún más allá de los pactos internacionales y que llama la atención que no se mencione y que establece la obligación del Estado de proveer los medios de prevención y asistencia a los indigentes o carentes de recursos suficientes. Frente a los medicamentos de alto costo, huelga decir, una gran mayoría de la población resulta carente de recursos suficientes.“Un argumento que no se maneja mucho porque suena muy duro es la relación del beneficio que puede lograr el medicamento (que puede ser extender un mes la vida del paciente), y el costo que tiene”, d
ijo Salvo. A este respecto se deben señalar varias cosas: En primer lugar, que decir que un medicamento puede extender “un mes” la vida de un paciente, como generalización, es hablar con liviandad de un tema que merece la más absoluta profundidad y mesura en las expresiones. Hay en estos casos, diferentes situaciones y diferentes expectativas, que tienen que ver no solo con cada una de las enfermedades, cada uno de los tratamientos, su oportunidad, el estado del paciente, sus características genéticas y un sinfín de variantes que francamente no están consideradas en esta generalización que hace la magistrada. Entonces, para ponerle rigor a estas expresiones, lo que debe decirse es que el criterio económico que se utiliza para decidir si un medicamento es incorporado o no, tiene que ver con estándares internacionales, que varían de país en país y que tienen que ver con el PBI: se dice en la OMS que un tratamiento es sustentable para un sistema de salud cuando tiene un costo inferior a 3 PBI por QALY, que es la abreviación en inglés de “años de vida ajustados por calidad”. Como cada país tiene un PBI diferente, siguiendo este criterio de costo efectividad, llegamos a la conclusión inevitable y cruda de que la vida humana no vale mismo en todos lados. No hay que llamarse a engaño: esto es así. La pregunta es: esto debe ser así? Deben las normas que creamos consagrar esta realidad como deber ser? Me permito discrepar con la ministra Salvo: el argumento no es esgrimido no porque sea “duro” sino porque es políticamente insostenible. Porque ni bien comenzamos a negar los tratamientos por el hecho de ser onerosos para el sistema de salud, ni bien pasamos todo por “QALY” como fórmula, los ciudadanos comenzarán a preguntarse de dónde podrían obtenerse esos recursos que hacen falta para cubrir los medicamentos . Con un criterio de justicia sin duda teñido por la conciencia de que , tarde o temprano ellos o alguien próximo, estarán en esa posición de necesidad, comenzarán a cuestionar el retorno de otras inversiones en salud ( por qué financiar el aborto o la fertilización asistida, por ejemplo?) o de otros gastos públicos (por qué un estadio, una plaza, una obra vial que no funciona?). Se habla en la nota de modificar el proceso de amparo para que el juez cuente con “más elementos” para decidir. Me temo que lo que se busca es tener más elementos para influir, tratando de que piensen con cabeza de administradores y no de jueces.  Creo, sin embargo, que debería existir una instancia objetiva, médica, de evaluación real del paciente y sus necesidades y no el simulacro de petición administrativa que hoy sometemos ante el MSP y el FNR, a sabiendas que contestarán, siempre con el mismo párrafo, que la solicitud se niega porque ellos mismos han negado la inclusión del medicamento. Pero, el principal obstáculo para esto es que las autoridades están aferradas a las estructuras de un sistema de acceso a medicamentos que, si bien representa avance en cuanto garantiza acceso universal a los medicamentos priorizados, deja en total desprotección a los pacientes cuando requieren tratamientos no incorporados.Coincido si con la Dra. Salvo en que la falta de unificación de la jurisprudencia es un problema a atender, dado que situaciones esencialmente iguales reciben soluciones antagónicas, lo que resulta inadmisible frente a casos en los que derechos fundamentales están en juego