Sentencia TAC 1- CRIZOTINIB

DFA-0003-000417/2015, DFA-0003-000417/2015 SEF-0003-000078/2015 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1 Turno CORBELLA OXANDABARAT, RICARDO c/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA AMPARO. RECURSO TRIBUNAL COLEGIADO. P.E: 142/2015 0002-027761/2015 MONTEVIDEO, 7 de agosto de 2015. Red. Dra. Alicia Castro Rivera VISTOS: Para sentencia de segunda instancia los autos “Corbella Oxandabarat, Ricardo c/ Ministerio de Salud Pública – Amparo” I.U.E. 2-27761/2015, provenientes del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de Primer Turno en razón del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva Nº60 del 17/7/15 dictada por el Dra. María Isabel Vaccaro (fs.292/300). RESULTANDO: 1. Surge de estas actuaciones que el actor promueve esta acción de amparo para que se condene al Ministerio de Salud Publica a suministrarle el medicamento CRIZOTINIB (Xalkori) de acuerdo con las indicaciones de su médico tratante y durante todo el tiempo que este lo indique. En sustento de su pretensión alega que tiene 52 años y padece adenocarcinoma de pulmón a células no pequeñas, sin mutación de EGFR, y presenta Gen ALK positivo por lo que el oncólogo que lo asiste Dr.Diego Touya ha indicado tratarlo con ese medicamento que, por su alto costo, no puede solventar ya que carece de recursos suficientes. Por lo cual lo pidió al Fondo Nacional de Recursos y al Ministerio de Salud Publica sin obtener respuesta. Sostiene que procede el amparo judicial para proteger su derecho a una sobrevida de calidad mediante la reducción de la enfermedad y sostiene que la conducta del demandado es manifiestamente ilegítima porque pese a que el medicamento ha sido registrado hace dos años, el 27/2/15 ha resuelto no acceder a incluirlo en el Formulario Terapéutico de Medicamentos sin expresar razón alguna para justificar esa decisión; porque además incumple el art.44 de la Constitución que prescribe suministrar gratuitamente medios de asistencia a quienes carecen de recursos suficientes; y porque viola el principio de igualdad cuando suministra voluntariamente a otro paciente (Sr.Cid) otro medicamento de alto costo habiendo sentencia judicial en contra. 2. La sentencia de primera instancia condenó al demandado a suministrar al actor el medicamento de acuerdo con las indicaciones formuladas por el equipo médico tratante y por todo el tiempo que se indique. Contra esa decisión, el Estado (Ministerio de Salud Pública) interpuso recurso de apelación (fs.301/305) y conferido traslado, el actor contestó los agravios en plazo aunque el escrito no fue agregado oportunamente (fs.317/326) 3. Franqueada la alzada, los autos fueron recibidos en este Tribunal el 31 de julio último, estando desintegrado por licencia de las Ministras Dra.Nilza Salvo y la redactora. Habiendo retomado ambas sus funciones, los agravios del apelante fueron analizados en acuerdo del 5/8/15, en el que se acordó, por fundamentos parcialmente distintos, confirmar el fallo de primera instancia. CONSIDERANDO: I. El representante del Estado centra su crítica al fallo en la consideración de que su conducta es manifiestamente ilegítima, insistiendo en que ha cumplido con la obligación que le impone el art.44 de la Constitución porque ha legislado sobre las cuestiones de salud para todos los habitantes del país -la salud colectiva- y el ordenamiento jurídico vigente no lo pone como organismo dispensador de medicamentos o tratamientos por lo que la situación del actor, humanamente complicada “escapa a su mandante”; por demás, en la sentencia no se tiene en cuenta que la Division de Evaluación Sanitaria del M.S.P. explicó que el procedimiento de evaluación se inicia por solicitud del laboratorio interesado y que en el caso el laboratorio Pfizer no presentó esa solicitud, siendo bien distinto que solicite la autorización para comercializarlo en plaza (que obtuvo) y que solicite la inclusión en el F.T.M. lo cual enerva la alegada ilegitimidad de no haberlo incluido. II. Como en pronunciamientos anteriores recientes, el Tribunal recordará que la Constitución de la República comete a los jueces la protección de los derechos fundamentales de las personas (art.72) mediante el ejercicio de la función jurisdiccional y la acción de amparo está prevista como una garantía de tales derechos de rango constitucional frente a acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas que los amenacen, restrinjan, lesionen o alteren (Ley Nº16.011 de 19/12/88 arts.1 y 2, comentados por el Prof.Luis Alberto VIERA en Ley de Amparo, Montevideo, 1989; Ochs Olazabal, Daniel, La acción de amparo, 3ª.ed.Montevideo, 2013). Por lo cual, cuando un juez o tribunal dispone para un caso concreto una medida de amparo y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está pretendiendo modificar ni interferir en el diseño e implementación de la política sanitaria estatal, que indiscutiblemente es competencia de otros sistemas orgánicos. Su decisión no es política, no se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia sino que es jurídica y procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. III. En el caso, el único aspecto cuestionado por el representante estatal es la calificación de manifiestamente ilegítima de su conducta y todos los miembros del Tribunal coinciden en ratificar esa calificación aunque por distintos fundamentos. IV. La redactora ha sostenido reiteradamente, en innumerables pronunciamientos anteriores en este Tribunal e integrando otras Salas, que el art.44 inc.2 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia ???a los indigentes o carentes de recursos suficientes??? y, en el caso, se ha acreditado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor y su cónyuge para adquirir el medicamento. En efecto, esta redactora entiende que ???tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)???. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce ???el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental???, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que ???toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social??? y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a ???satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables???. ???Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, en razón de que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar ???gratuitamente los medios de prevención y asistencia ??? a los indigentes o carentes de recursos???. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, Néstor P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, Martín. Algunas garantías básicas de los derechos humanos,
2ª.ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional. “De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida ???y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional??? (T.A.C.1º Sent.Nº 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). Por lo que la actitud del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384) es claramente ilegítima. V. En otra línea de razonamiento, el Tribunal en pleno coincide en que es manifiestamente ilegítima la negativa del Ministerio de Salud Pública en este caso por estar fundada en razones inaceptables. En efecto, el actor adujo que la resolución ministerial del 27/2/15, agregada a fs.171/175, expresamente dispuso “no incorporar en esta etapa al Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos que se detallan en tabla adjunta que figura como Anexo y forma parte de la presente Ordenanza” y en el anexo aparece el Crizotinib. Ante su queja porque la resolución no estaba fundada, el demandado contestó primero que no se daban “las condiciones técnico científicas” para incluirlo (fs.279) aunque luego apuntó a “la relación costo-beneficio” (fs.280) sin explicitar más nada ni acompañar ningún informe técnico que, desde el punto de vista médico o contable, avalara esos dichos. Y finalmente -en sus conclusiones- señaló un informe de la División de Evaluación Sanitaria del Ministerio que indicaba que la responsabilidad correspondía al laboratorio que debía haber presentado, en tiempo y forma, la solicitud y toda la evidencia disponible de los fármacos que deseaba incorporar, a la vez que venía de decirse que el laboratorio Pfizer había solicitado la incorporación al F.T.M. cuando el fármaco todavía no estaba en condiciones de comercializarse en el país y cuando se lo rechazaron -aparentemente por ese motivo formal- no solicitó de nuevo la incorporación (fs.280vto/281). Como respuesta a la solicitud del actor, la misma División informa que la solicitud del laboratorio fue presentada antes del 30/6/13 y que el “lanzamiento” del medicamento al mercado fue en agosto de ese año y que ese fue el motivo por el cual no fue incluido en aquella oportunidad, y sería el fundamento de la resolución ministerial del 27/2/15. El expediente fue archivado a la espera de una nueva solicitud del Laboratorio Pfizer (fs.282/283). En ese contexto, el Tribunal no puede dejar de observar que la decisión ministerial denegatoria no incorpora motivación (fs.171/175) y tampoco los antecedentes administrativos archivados (fs.283), por lo que la decisión queda huérfana de motivación razonable. Adicionalmente, al ponerse el acento en una cuestión puramente formal -la solicitud de inclusión ingresa antes de lanzar el fármaco al mercado- queda en evidencia que el expediente fue archivado sin cumplir las etapas de estudio que se dice en la contestación de la demanda que se habrían cumplido y habrían sido desfavorables: aspectos médicos y relación costo-beneficio. Si se archivó por la razón formal que se aduce y surge acreditada con la nota del 2/10/13 (fs.238) ¿cómo puede sostenerse que se hizo el estudio técnico y contable y dio resultado adverso? ¿se rechazó por tardío o se estudió responsablemente? Por si fuera poco, de la prueba aportada surge que el Ministerio de Salud Pública autorizó el registro del medicamento para su venta en plaza con el Nº43587 a partir del 20/2/13 (fs.230/231) y que la nota por la que se pidió considerar su inclusión en el F.T.M. fue presentada el 13/6/13 (fs.236) por lo que no parece razonable negarse a estudiarla y fue reiterado el pedido de estudio por nota del 13/10/13 (fs.240). En suma, la respuesta estatal es, por lo menos, contradictoria y por demás infundada en cuanto lo que se aduce es una cuestión formal, que tampoco es correcta puesto que la solicitud de estudio se reitero casi de inmediato, y no se explicitan razones sustanciales para la denegatoria. En consecuencia, la Sala adhiere a la calificación de ilegítima que se le atribuye y confirma la recurrida. No parece justificado denegar el fármaco al paciente que seguramente -según la pericia- se beneficiaría en su cantidad y calidad de sobrevida. VI. Pese a la decisión confirmatoria se estima que no corresponde imponer condena en las costas y costos del grado (Código General del Proceso arts.56 y 261 y Código Civil art.688). POR CUYOS FUNDAMENTOS, EL TRIBUNAL FALLA: Confírmase la recurrida, sin especial condena procesal por el grado. Notifíquese y devuélvase, con copia para la Sra.Jueza (H.fictos de segunda instancia $ 40.000). DRA. NILZA SALVO ??? MINISTRO ??? DRA.ALICIA CASTRO ??? MINISTRO ??? DR. EDUARDO VAZQUEZ ??? MINISTRO ??? ESC. J.A da MISA – SECRETARIO ES COPIA FIEL DEL ORIGINAL Esc. J. A. Da Misa Rial SECRETARIO I ABOG – ESC .